* 20216000319261*

 

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Radicado No.: 20216000319261

 

Fecha: 31/08/2021 08:58:20 a.m.

 

Bogotá

 

REFERENCIA: EMPLEOS. Carrera administrativa. Derechos de carrera Radicado 20212060595332 de fecha 25 de agosto de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual manifiesta que en la Corporación Autónoma Regional del Cesar- Corpocesar se encontró que la última anotación que tiene WILMEN VASQUEZ MOLINA en el registro público de carrera administrativa, es el cargo denominado técnico administrativo código 4065 grado 12, No obstante lo anterior, y al revisar la hoja de vida del empleado en mención se evidencia que en el año 1998 fue reubicado como dependiente de la coordinación de la sub área administrativa en el cargo técnico administrativo.

 

Posteriormente en el año 1999, fue encargado de las funciones de coordinación de la sub área administrativa por las vacaciones del titular del cargo, luego en el año 2000, lo encargan por 4 meses de las funciones de profesional especializado grado 18 y coordinación de la sub área administrativa porque dicho cargo se encontraba vacante y desde ese momento se autoriza el encargo cada 4 meses por dos años, hasta el año 2002, fecha en la cual el encargo quedó abierto o sin fecha de terminación. Igualmente manifiesta en su comunicación que posteriormente mediante resolución 266 de 2007, se efectúan las incorporaciones y se actualizaron las nomenclaturas de los cargos de la planta desconociendo, los niveles y derechos de carrera de los funcionarios, y que fue así que no se tuvo en cuenta que los derechos de carrera del funcionario corresponden al cargo técnico administrativo ya que el venia encargado como profesional especializado. Más adelante manifiesta que hasta la fecha dicho funcionario continua ocupando el cargo de profesional especializado, aun de presente que la CNSC a través de acto administrativo decidió negar la inscripción del funcionario en mención y deja de manifiesto las irregularidades presentadas en el proceso de ascenso donde WILMEN VASQUEZ MOLINA pasa de un nivel a otro sin tener en cuenta el mérito. Es así como, de todo lo anteriormente manifestado por la Corporación Autónoma Regional del Cesar, solicitan asesoría sobre cuál es el procedimiento que se debe realizar para corregir el acto administrativo mediante el cual se omitió indicar que el cargo profesional especializado código 2028 grado 17 ocupado por el señor WILMEN VASQUEZ MOLINA, está provisto mediante encargo ocupado por el funcionario que de acuerdo a la resolución de la CNSC paso de un nivel a otro, sin tener la experiencia profesional ya que él venía desempeñando un cargo del nivel técnico.

 

Como consecuencia de lo anterior, la Comisión Nacional Del Servicio Civil, mediante resolución decidió negar la inscripción del señor en mención, motivando el acto administrativo, y deja de manifiesto las irregularidades presentadas en el proceso de ascenso donde un funcionario pasa de un nivel a otro, sin tener en cuenta el mérito. Por todo lo anterior, Corpocesar solicita conocer el procedimiento para finalizar un encargo y adicionalmente, si el empleado perdió los derechos de carrera administrativa, finalmente, en su escrito manifiesta que el funcionario goza de fuero sindical, en consecuencia pregunta si al terminar el encargo se entendería como desmejoramiento salarial, es decir finalizar un encargo es violación al fuero sindical, frente a lo anterior, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

 

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado, competencia atribuida a los jueces de la república. No obstante lo anterior, es competente para dar lineamientos generales sobre el régimen de personal de la administración pública, por lo cual, nos permitimos manifestarle lo siguiente:

 

En primer lugar, frente al tema de la reestructuración, reforma o modificación de la planta de personal, se informa que el artículo 46 de la Ley 909 del 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto Ley 19 del 2012, dispone:

 

«ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-.

 

(…).»

 

(Subrayado fuera del texto)

 

De conformidad con lo anterior, las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, y pueden derivar en la supresión o creación de empleos.

 

En ese sentido, el Decreto 1083 de 2015, señala:

 

«ARTÍCULO 2.2.12.2. Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de:

 

1. Fusión, supresión o escisión de entidades.

 

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

 

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

 

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

 

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios.

 

6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

 

7. Introducción de cambios tecnológicos.

 

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

 

9. Racionalización del gasto público.

 

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

 

PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

 

Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.

 

ARTÍCULO 2.2.12.3. Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos:

 

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

 

2. Evaluación de la prestación de los servicios.

 

3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.»

 

De acuerdo con lo dispuesto en la normativa transcrita, las reformas de plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, de tal forma que las conclusiones del estudio técnico deriven en la creación o supresión de empleos, con ocasión entre otras causas, de fusión, supresión o escisión de entidades; cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad; traslado de funciones o competencias de un organismo a otro; supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones; mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios; redistribución de funciones y cargas de trabajo; introducción de cambios tecnológicos; culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad; racionalización del gasto público; mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

 

Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, análisis de los procesos técnico, misionales y de apoyo; evaluación de la prestación de los servicios y de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.

 

Ahora bien, en cuanto a la supresión de un empleo cuyos titulares ostentan derechos de carrera administrativa, el artículo 44 de la ley 909 de 2004, dispone:

 

«ARTÍCULO 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo.

 

Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.

 

PARÁGRAFO 1. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo.

(...)»

 

(Subrayado fuera del texto)

 

En armonía con lo anterior, el Decreto 1083 de 2015, establece:

 

«ARTÍCULO 2.2.11.2.1 Derechos de los empleados de carrera por supresión del empleo. Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.

 

Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo.

 

De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera

 

PARÁGRAFO. Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.» (Subrayado fuera del texto)

 

Conforme lo señalado en las normas en cita, los empleados inscritos en carrera administrativa a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares tendrán derecho:

 

1. Preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal.

 

2. De no ser posible la incorporación, pueden optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes de otras entidades del estado o a recibir indemnización.

 

3. De no ser posible la reincorporación, el empleado será indemnizado.

 

El derecho preferencial es una regla en beneficio de los empleados de carrera y una obligación para la Administración de incorporar en los empleos de la nueva planta de personal a quienes se les ha suprimido su cargo, así como de reincorporar, después del retiro, cuando el empleado opte por ello o de realizar la correspondiente indemnización.

 

Cuando se trata de incorporaciones a cargos de una nueva planta de personal adoptada dentro de un proceso de reestructuración, es necesario acudir a lo dispuesto en el Decreto Ley 1042 de 1978¹, sobre movimientos de personal con ocasión de las reformas en las plantas:

 

«ARTÍCULO 81. Del movimiento de personal con ocasión de las reformas en las plantas. Siempre que se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo, la incorporación de sus empleados a los nuevos cargos establecidos en ella se sujetará a las siguientes reglas:

 

1) No será necesario el cumplimiento de requisitos distinto al de la firma del acta de posesión:

 

a) Cuando los nuevos cargos sean iguales a los de la planta anterior en su denominación y grado, y tengan, por consiguiente, las mismas funciones e idénticos requisitos para su ejercicio.

 

b) Cuando los nuevos cargos solo se distingan de los de la antigua planta por haber variado su grado de remuneración, como efecto de un reajuste de salarios ordenado por la ley.

 

c) Cuando los nuevos cargos tengan funciones similares a los de la planta anterior, pero para su desempeño se exijan los mismos requisitos.

 

En este caso la incorporación se tomará como traslado.

 

2) La incorporación se considera como nuevo nombramiento o como ascenso según se trate de empleados de libre nombramiento y remoción o de empleados de carrera, respectivamente y deberá estar precedida en todo caso de la comprobación del lleno de los requisitos exigidos para el ejercicio del nuevo cargo:

 

a) Cuando se haya dispuesto la supresión de cargos fijados en la planta anterior, y la creación de nuevos empleos con diferentes funciones y requisitos mínimos para su ejercicio.

 

b) Cuando la reforma de la planta tenga por objeto reclasificar los empleos de la planta anterior, para fijar otros de mayor jerarquía dentro de una misma denominación.

 

En toda incorporación de funcionarios de carrera a cargos de superior jerarquía y responsabilidad, que de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo se considera ascenso, será indispensable, además, el cumplimiento de las disposiciones que sobre movimiento de personal escalafonado se establezcan en el estatuto de servicio civil y carrera administrativa.

 

La incorporación no implica solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal. En ningún caso la incorporación podrá implicar desmejoramiento en las condiciones laborales salariales de los funcionarios que ocupaban empleos de la planta anterior.»

 

De acuerdo con lo anterior, la incorporación en un empleo como consecuencia de un proceso de reestructuración deberá efectuarse mediante resolución expedida por el jefe del organismo, el cual no implica un nuevo nombramiento, ni solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal, siempre y cuando se efectúe en empleos equivalentes; no obstante, los empleados incorporados a la nueva planta de personal deben tomar posesión del empleo (firma del acta de posesión), en razón a que el acto administrativo de creación de la nueva planta de personal deroga la anterior.

 

De acuerdo con las normas en cita, sólo el empleado a quien le supriman el empleo como consecuencia de una reestructuración, que en ese momento acredite sus derechos de carrera y no pueda ser incorporado en la nueva planta de personal; tiene derecho a optar por la reincorporación en otro empleo igual o equivalente, o por la indemnización.

 

En este punto, es necesario precisar que de conformidad con el artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 del 2015, un empleo es equivalente a otro cuando: «tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.» (Subrayado y negrilla fuera de texto)

 

En consecuencia, de acuerdo con la normativa citada y, en criterio de esta Dirección Jurídica, cuando se supriman empleos como resultado de la reestructuración, modificación o reforma de la planta de personal y los titulares tengan derechos de carrera administrativa, la entidad deberá analizar si es posible la incorporación en un empleo igual o equivalente; de ser posible, se comunicará al empleado que podrá optar por la reincorporación o por la indemnización en los términos que se han dejado señalados en el presente concepto. En el evento en que sea por incorporación deberá efectuarse mediante resolución expedida por el jefe del organismo, el cual no implica un nuevo nombramiento, ni solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal, siempre y cuando se efectúe en empleos equivalentes; y según lo citado en la norma es cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura.

 

Ahora bien, frente al caso particular según su escrito el señor VASQUEZ MOLINA ingresó a Corpocesar en 1998 en carrera administrativa en el empleo de Técnico administrativo y posteriormente en el año 2000, la administración le otorgó un encargo en el empleo de profesional especializado. Luego en el año 2007 Corpocesar realizó una restructuración y por ende se efectuó una incorporación del señor WILMEN VASQUEZ MOLINA quien era titular del empleo de técnico administrativo y ostentaba un encargo en un empleo del nivel profesional, Es así como, según su escrito en el momento de la incorporación del señor VASQUEZ quien se encontraba en la situación administrativa de encargo, la administración incorporó al empleado Vásquez Molina en el empleo de profesional especializado, en consecuencia de lo anterior, Corpocesar pregunta cuál es el procedimiento que se debe realizar para corregir el acto administrativo mediante el cual se omitió indicar que el cargo profesional especializado ocupado por el señor WILMEN VASQUEZ MOLINA, estaba provisto mediante encargo ocupado por el funcionario que de acuerdo a la resolución de la CNSC paso de un nivel a otro, sin tener la experiencia profesional ya que él venía desempeñando un cargo del nivel técnico y adicionalmente pregunta, si con este actuar el señor Vásquez perdió los derechos de carrera administrativa, frente a lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente:

 

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito; es decir, previo concurso de mérito realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en ejercicio de la competencia que le asigna el artículo 130 de la Constitución Política.

 

No obstante, el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 señala que “Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización.”

 

Por otra parte, el artículo 2.2.11.2.3 del decreto 1083 de 2015 consagra el concepto de empleos equivalentes en los siguientes términos: “Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.

 

De lo anterior se puede establecer, que quien no sea vinculado previo concurso de mérito en un empleo de carrera administrativa, se deberá entender que, el nombramiento es de carácter provisional.

 

Conforme a lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica, en el presente caso, en el que los empleos fueron suprimidos y los titulares de los mismos incorporados, se entiende que, para la conservación de los derechos de carrera de los respectivos empleados, se debieron incorporar en un empleo igual o equivalente al suprimido. Sí como se informa, dicho servidor fue incorporado en empleo perteneciente a un nivel distinto al del empleo suprimido, se deduce que se trata de empleos que no son iguales ni equivalentes al que venían desempeñando y que fueron suprimidos. Por lo tanto, en este caso, en criterio de esta Dirección Jurídica no se cumplió con lo estipulado en la norma, toda vez, que se suprimió un empleo de un empleado con derechos de carrera y en el evento que éste pasara un nivel a otro sin que estuviese de por medio el mérito, implica la separación de la carrera administrativa y la perdida de los derechos inherentes a ella. No obstante, la competencia para establecer tal situación es de la Comisión Nacional del Servicio Civil a quien le corresponde determinar y decidir si el mencionado empleado pierde o no los derechos de carrea administrativa según lo dispuesto en el artículo 130 constitucional.

 

De otra parte, es importante destacar que sí el señor WILMEN VASQUEZ MOLINA para la época cumplía los requisitos para el encargo, (lo cual no conocemos) era procedente para la administración otorgar la mencionada situación administrativa (encargo). No obstante, la administración incorporó al señor Vásquez en el empleo que ostentaba en el encargo, es decir en un profesional especializado. En consecuencia, y con el ánimo de dar respuesta a su consulta en criterio de esta Dirección jurídica, no era procedente incorporar a un empleado que ostentaba derechos de carrera, en un empleo de técnico administrativo en un empleo de profesional especializado grado 18, en consecuencia según lo dispuesto en el artículo 2.2.11.2.3 del decreto 1083 de 2015, perdería los derechos de carrera administrativa y se entenderá que ese empleo lo ostenta en calidad de provisional.

 

Por último, con relación a su última inquietud relacionada con la terminación de un encargo, me permito manifestarle que como quiera que el señor WILMEN VASQUEZ MOLINA, según la normativa citada, habría perdido los derechos de carrera administrativa, y en consecuencia actualmente ostentaría el empleo de profesional especializado en calidad de provisional, la figura del encargo no se presentaría en el caso particular al haber perdido los derechos de carrera administrativa.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: /eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Luis Fernando Nuñez.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública