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*20216000298261*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000298261

 

Fecha: 12/08/2021 09:07:42 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: ENTIDADES - reestructuración. Supresión de empleos provistos mediante nombramiento provisional. Radicado: 20219000575582 del 11 de agosto de 2021.

 

En atención a la comunicación de referencia, en la cual expone la situación de una empleada nombrada en provisionalidad en una entidad en la cual en el año 2020, se abrió concurso para proveer empleos de carrera administrativa, sin embargo, el señor que ocupó el primer lugar en la respectiva lista de elegibles, no acepto el cargo, sin que hubiera persona que siguiera en la lista, dejándola en la provisionalidad, consultando sobre la procedibilidad de que termine su nombramiento provisional por motivo de una reestructuración que pretende realizar la administración a finales de este año, permito indicarle lo siguiente:

 

En primer lugar, el Decreto Ley 019 de 2012¹, dispuso lo siguiente con respecto a la modificación y estructuración de las plantas de personal, a saber:

 

“ARTÍCULO 228. REFORMAS DE PLANTA DE PERSONAL. Modifíquese el Artículo 46 de la Ley 909 de 2004, el cual quedará así:

 

"ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-.

 

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal.

 

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública." (Subrayado fuera del texto original)

 

De conformidad con la normativa anteriormente transcrita, se tiene que, las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración, los cuales deberán estar basados en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP; derivando en la creación o supresión o de empleos, para su caso de consulta.

 

Así mismo sobre la reestructuración, reforma o modificación de planta de personal, el Decreto 1083 de 2015², dispone:

 

“ARTÍCULO 2.2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de:

 

1. Fusión, supresión o escisión de entidades.

 

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

 

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

 

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

 

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios.

 

6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

 

7. Introducción de cambios tecnológicos.

 

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

 

9. Racionalización del gasto público.

 

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

 

PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este Artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

 

Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.”

 

“ARTÍCULO 2.2.12.3 Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos:

 

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

 

2. Evaluación de la prestación de los servicios.

 

3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.”

 

A partir de lo anterior, las reformas de plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, siendo para su caso en concreto, la Planta de Beneficio Animal, deberán fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, los cuales estarán sustentados bajo estudios técnicos que así lo demuestren, y de acuerdo a las conclusiones o resultados derive en la creación o supresión de empleos, con ocasión a las causas citadas anteriormente en el Artículo 2.2.12.2 del Decreto 1083 de 2015.

 

De manera que, atendiendo a su tema objeto de consulta, para el caso de la modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden territorial, los estudios que los soporten deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo; evaluación de la prestación de los servicios y de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos, y en este caso, el concesionario, como encargado de la prestación, operación o gestión del servicio, se encuentra facultado para decidir sobre la necesidad de reestructurar o reformar la planta de personal y de crear o suprimir empleos.

 

En ese sentido, y atendiendo puntualmente su interrogante, respecto al acto administrativo con razones de decisión que debe proferir la administración para la desvinculación de un empleado provisional, el Artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015³, dispuso:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”

 

En la materia, la honorable Corte Constitucional mediante sentencia⁴ consideró lo siguiente con respecto a la necesidad de motivación del acto administrativo que declara la insubsistencia de un empleado vinculado mediante nombramiento provisional, en los siguientes términos:

 

“4. La necesidad de motivación del acto de desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, a la luz de la jurisprudencia constitucional.

 

4.1. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia constitucional en la materia, el retiro de funcionarios que ocupan cargos de carrera -nombrados en provisionalidad- exige de la Administración la motivación del acto administrativo de desvinculación correspondiente so pena de violar el debido proceso del funcionario, y en especial, su derecho de defensa. No expresar esas razones hace imposible para un funcionario en tales condiciones, controvertir el fundamento de su desvinculación por vía judicial. De esta manera, el tratamiento que se les debe dar a estas personas al momento de su desvinculación no es el de funcionarios de libre nombramiento y remoción, - por la naturaleza del cargo-, sino el de funcionarios con protección respecto de las razones de su desvinculación. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha hecho las siguientes consideraciones: (…)

 

(c) La Corte reconoce que no existe para los funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, un fuero de estabilidad como el que le corresponde a quienes están debidamente inscritos en carrera administrativa y han sido elegidos mediante concurso. Sin embargo esta Corporación estima que para los primeros existe “un cierto grado de protección”, que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan, sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera (Art. 125 C.P). Así, los actos que deciden la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuáles se separa a un funcionario del cargo.” (Subrayado fuera del texto original)

 

De acuerdo con la jurisprudencia y precepto normativo expuesto, como quiera que los empleados provisionales gozan de “un cierto grado de protección”, este consiste únicamente en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan, sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera dispuestas en el Artículo 125 constitucional.

 

Este el último aparte constitucional, dispuso en su inciso 4° frente al retiro de los empleados que prestan sus servicios en los órganos y entidades del Estado que, obedecerá igualmente por las demás causales que se encuentren previstas en la Constitución o la ley, para lo cual la Ley 909 de 2004⁵, dispuso lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…)

 

l) Por supresión del empleo” (Subrayado fuera del texto original)

 

En consecuencia, y para dar respuesta a su tema objeto de consulta, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 228 del Decreto 019 de 2012, es procedente que dentro de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del orden territorial se adelanten reformas de las plantas de personal, motivadas y fundadas en la necesidad del servicio o en razones de modernización de la Administración, y las conclusiones de dicho estudio podrán resultar en la decisión de suprimir empleos, toda vez que se entenderá que dicha decisión se encuentra prevista dentro del marco del interés general, el cual se encuentra encaminado a permitir una mayor eficacia y eficiencia de la función pública, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos⁶.

 

Por lo tanto, aquellos empleados a los cuales posteriormente del respectivo estudio para la reforma de personal, arrojó suprimir los empleos que ocupaban mediante nombramiento provisional, será procedente su retiro del servicio sin que puedan ser acreedores de algún tipo de reubicación, puesto que, en la normatividad vigente aplicable, esto es el Artículo 2.2.11.2.1 del Decreto 1083 de 2015, frente a la supresión de empleos efectuada dentro de la administración se contempla el derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados a optar por la indemnización, solo a empleados que ostenten derechos de carrera administrativa.

 

En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección Jurídica, la entidad se encuentra facultada para desvincular a los empleados provisionales mediando acto administrativo, el cual se motivará aludiendo que los empleos fueron suprimidos como consecuencia de una reforma de planta de personal, reconociendo y pagando los elementos salariales y prestacionales correspondientes.

 

Finalmente, para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Valeria B.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”

 

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

 

3. Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública

 

4. Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, 17 de enero de 2008, Sentencia T-007/08, [MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa]

 

5 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”

 

6. Corte Constitucional, Sala Plena, 18 de noviembre de 1994, Sentencia No. C-527/94, Consejero Ponente: Alejandro Martínez Caballero.