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Radicado No.: 20216000292991

Fecha: 10/08/2021 09:39:37 a.m.

Bogotá D.C.

REF: JORNADA LABORAL. Horarios Flexibles. Autoridad facultada para establecer jornadas laborales flexibles en las entidades públicas. RAD. 20212060520672 del 14 de julio de 2021.

Respetada señora, reciba un cordial saludo,

En atención a su oficio de la referencia, mediante el cual consulta por la posibilidad para que el nominador de una entidad pública implemente jornadas laborables flexibles a favor de sus empleados públicos, me permito manifestarle lo siguiente:

1.- Inicialmente, es preciso indicar que conforme establecido en el Decreto 430 de 2016 , a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa.

Por lo anterior, se deduce que esta entidad no cuenta con la facultad legal para determinar derechos individuales, ni tiene la potestad legal para señalar a las entidades públicas como se debe adelantar el manejo de su personal, por consiguiente, las manifestaciones dadas mediante conceptos tienen la finalidad de dar orientación general de las normas de administración de personal en el sector público en el marco del alcance que determina el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011; es decir, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución y no comprometen a la entidad pública.

En desarrollo de sus facultades legales, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten de manera alguna el ordenar a las entidades u organismos públicos la forma como deben administrar su personal.

La resolución de los casos particulares, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la  autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

En ese sentido, se tiene que el estudio y decisión en relación con la implementación de horarios flexibles mediante los cuales los empleados públicos de la entidad cumplen con la jornada laboral, debe efectuarse directamente a la entidad a la que el empleado presta sus servicios, pues este Departamento Administrativo no es la entidad empleadora ni nominadora, ni tiene dentro de sus facultades legales para ordenar sobre este tema a las demás entidades públicas.

2.- En relación con la ordenación de la de la jornada laboral de las entidades públicas, el Decreto Ley 1042 de 1978, contempla:

“ARTÍCULO 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” (Subraya fuera de texto)

Conforme a lo dispuesto en la anterior norma, la jornada legal para los empleados públicos es de 44 horas a la semana, quedando facultado el jefe del organismo para establecer el horario de trabajo y si lo considera procedente podrá implementar jornada laboral de lunes a viernes e incrementar en estos días y no laborar el día sábado.

Es decir, que el nominador o director de la entidad pública se encuentra facultado para establecer la jornada laboral de la entidad, siempre que dicha jornada atienda las 44 horas semanales señaladas en la anterior norma.

De otro lado, es de precisar que los dominicales y festivos son por disposición legal, días de descanso, razón por la cual no debe laborarse en dichos días para cumplir con las cuarenta y cuatro (44) horas semanales. En caso de que se labore en esos días de descanso obligatorio, se deberán remunerar de acuerdo con las reglas señaladas en el Decreto Ley 1042 de 1978.

3.- Ahora bien, en relación con las alternativas para la organización laboral, el Gobierno Nacional mediante la expedición del Decreto Ley 580 de 2021 indicó lo siguiente:

“ARTÍCULO 9. Alternativas de Organización Laboral. Durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del Coronavirus Covid-19, las entidades del sector público y privado para el cumplimiento de sus funciones podrán establecer las modalidades como el teletrabajo, trabajo remoto y trabajo en casa u otras similares de acuerdo con sus necesidades.”

De acuerdo con lo previsto en la norma, mientras persista la emergencia sanitaria causada por el Covid 19, las entidades del sector público y privado para el cumplimiento de sus funciones podrán establecer las modalidades como el teletrabajo, trabajo remoto y trabajo en casa u otras similares de acuerdo con sus necesidades.

En ese sentido, las entidades públicas, en el marco de sus necesidades y posibilidades, podrán estudiar la posibilidad de conceder a sus empleados públicos la posibilidad de cumplir con las funciones propias de su empleo mediante la modalidad de teletrabajo (Ley 1221 de 2008; Decreto 884 de 2012, incorporado en el Decreto 1072 de 2015 DUR Trabajo), trabajo remoto (Ley 2121 de 2021), trabajo en casa (Ley 2088 de 2021).

4.- De otra parte, es importante tener en cuenta que el Decreto 1083 de 2015 establece la posibilidad de contar con horarios flexibles, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.53 Horarios flexibles para empleados públicos. Los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial podrán implementar mecanismos que, sin afectar la jornada laboral y de acuerdo con las necesidades del servicio, permitan establecer distintos horarios de trabajo para sus servidores.”

5.- Debe tenerse en cuenta que mediante Resolución 738 de 2021 emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social se prorroga hasta el 31 de agosto de 2021 la emergencia sanitaria ocasionada por el Covid-19.

6.- Ahora bien, de las disposiciones que regulan la modalidad de teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa no se evidencia una que disponga la división de la jornada laboral en la forma como se describe en su comunicación; no obstante, y como se indicó al inicio del presente oficio, en virtud de lo previsto en el artículo 33 y siguientes del Decreto Ley 1042 de 1978, el nominador o director de la entidad pública se encuentra facultado para establecer la jornada laboral de la entidad, siempre que dicha jornada atienda las 44 horas semanales señaladas en la anterior norma.

7.- En atención a su interrogante relacionado con la responsabilidad en materia de riesgos laborales en el caso de la adopción de teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa en una entidad u organismo público, le sugiero que sus interrogantes los dirija directamente a la ARL en razón a que este Departamento no cuenta con la facultad legal para pronunciarse frente al tema.

8.- En relación con su interrogante relacionado con el deber que le asiste a la entidad para que otorgue elementos de bioseguridad a un empleado que se encuentra en teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa, le indico que los elementos de bioseguridad serán suministrados por las entidades públicas únicamente en el caso que el empleado preste los servicios a su cargo en la sede física de la entidad.

9.- A su interrogante relacionado con el reconocimiento y pago de auxilio de transporte a favor de un empleado que presta sus servicios mediante teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa, le indico:

El Decreto 884 de 2012, incorporado en el Decreto 1072 de 2015 en relación con el reconocimiento y pago del auxilio de transporte en caso de prestar sus servicios en la modalidad de teletrabajo contempla lo siguiente:

“ARTÍULO 10°. Auxilio de transporte, horas extras, dominicales y festivos para los teletrabajadores. Cuando las actividades laborales no demanden gastos de movilidad al teletrabajador, no habrá lugar al auxilio de transporte.”

Por su parte el parágrafo del artículo 16 de la Ley 2121 de 2021, mediante la cual se crea el trabajo remoto, en relación con el auxilio de transporte determina que, el trabajador remoto, no será beneficiario del auxilio de transporte determinado por la ley. En caso de que el empleador requiera que el trabajador remoto se presente en sus instalaciones, siempre que el trabajador remoto cumpla con los requisitos legales para ello, deberá reconocer, en los casos en que sea aplicable de acuerdo con la normativa vigente y de manera proporcional, el auxilio legal de transporte previsto en la legislación laboral vigente.

De otra parte, el inciso segundo del artículo 10° de la Ley 2088 de 2021, mediante la cual se contempla el trabajo en casa, contempla que, a los servidores públicos que devenguen hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigente y que se les reconozca el auxilio de transporte en los términos de las normas vigentes sobre el particular, durante el tiempo que presten sus servicios bajo la habilitación de trabajo en casa, se le reconocerá este pago a título de auxilio de conectividad digital. En ese sentido, el auxilio de conectividad y el auxilio de transporte no son acumulables.

Ahora bien, una vez revisadas las normas que rigen la materia y que han sido relacionadas en el presente escrito, se colige que durante el ejercicio de las funciones del empleo en la modalidad de teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa el empleado tiene derecho al reconocimiento y pago de todos los elementos salariales y prestacionales propios de la relación laboral.

10.- A su interrogante final, se precisa que de conformidad con lo previsto en el artículo 1° de la Ley 2088 de 2021 tiene por objeto regular la habilitación de trabajo en casa como una forma de prestación del servicio en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, que se presenten en el marco de una relación laboral, legal y reglamentaria con el Estado, sin que conlleve variación de las condiciones laborales establecidas o pactadas al inicio de la relación laboral.

Determina igualmente el artículo 2° de la mencionada norma que, tampoco se podrá desmejorar las condiciones del contrato laboral, cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo, privilegiando el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Por consiguiente, y como ya se indicó al inició del presente concepto, la resolución de los casos particulares, como es el caso detallado en su escrito, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

En ese sentido, se tiene que el estudio y decisión en relación con la implementación de jornadas laborables especiales u horarios flexibles o mediante los cuales los empleados públicos de la entidad cumplan con la jornada laboral, debe efectuarse directamente por la entidad a la que el empleado presta sus servicios, pues este Departamento Administrativo no es la entidad empleadora ni nominadora, ni tiene dentro de sus facultades legales para ordenar sobre este tema a las demás entidades públicas.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Harold Herreño

Revisó: José Fernando Ceballos

Aprobó: Armando López Cortes

GCJ-601 - 11602.8.4

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