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*20216000297321*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000297321

 

Fecha: 12/08/2021 11:46:47 a.m.

 

 

Bogotá

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Existe impedimento para que el hermano de la secretaria de gobierno de un municipio y quien a su vez es jefe de talento humano, sea vinculado mediante nombramiento provisional en la misma entidad? RAD.: 20212060571202 del 9 de agosto de 2021.

 

En atención al oficio de la referencia en el cual se consulta si existe algún impedimento para que el hermano de la secretaria de gobierno de un municipio y quien a su vez es jefe de talento humano, sea vinculado mediante nombramiento provisional en la misma entidad, me permito manifestarle lo siguiente:

 

En relación a la Prohibición de los servidores públicos para nombrar, postular o contratar con personas con las cuales tengan parentesco, el Acto Legislativo 02 de 2015, por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones, modifica el Artículo 126 de la Constitución Política en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 2 El Artículo 126 de la Constitución Política quedará así:

 

Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

 

Se exceptúan de lo previsto en este Artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

 

(…)” (Subrayado fuera del texto original)

 

La Corte Constitucional en Sentencia C – 380 de 1997, Magistrado Ponente Doctor HERNANDO HERRERA VERGARA, respecto a las prohibiciones contenidas en el Artículo 126 de la Constitución y su aplicación en las entidades públicas del orden territorial, consideró:

 

“En efecto, en el Artículo 126 de la Constitución Política las prohibiciones previstas se radican en cabeza de todos los servidores públicos estatales, incluidos los diputados y concejales, y consisten en la imposibilidad de ejercer la facultad nominadora respecto de las personas en los grados allí mencionados. A su turno, el Artículo 292 constitucional, en su inciso 2o., que según el actor se desconoce en la norma acusada, localiza la prohibición de ciertos ciudadanos para acceder al desempeño de funciones y cargos públicos de la respectiva entidad territorial en la cual ejercen su actividad los diputados o concejales, con quienes tengan un vínculo matrimonial o de unión permanente de hecho o un parentesco en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.”

 

“En ese orden de ideas, la excepción que trae el inciso 2o. del mismo Artículo 126 superior, mediante la cual se excluye de la prohibición general de los servidores estatales la de realizar ciertos nombramientos de personas cercanas afectiva y familiarmente en virtud de los resultados obtenidos por el empleo de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos y que recoge el parágrafo 2o. demandado, resulta plenamente aplicable en el ámbito territorial; esto significa que si tiene cabida en el orden municipal el mandato general que prohíbe a los servidores públicos estatales los nombramientos de personas cercanas por vínculos de matrimonio o de unión permanente o de parentesco en los grados que establece la Carta, necesariamente también la tendrá la totalidad de la regulación consagrada en ese sentido, es decir la relacionada con sus disposiciones exceptivas, igualmente aplicables en dicho ámbito territorial.” (Negrita y subrayada por fuera del texto original).

 

De conformidad con la norma constitucional y la jurisprudencia citada se deduce, que la prohibición para el funcionario que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar en la entidad que dirige a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir hasta el cuarto grado de consanguinidad, (como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos); segundo de afinidad (como son suegros, nueras, yernos, cuñados o hermanastros), o primero civil (como son hijos adoptivos y padres adoptantes); o relaciones de matrimonio o unión permanente. Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.

 

Teniendo en cuenta la información suministrada en su consulta y lo anteriormente expuesto, esta Dirección Jurídica considera que no existe inhabilidad e incompatibilidad para que el hermano de una servidora del nivel directivo sea nombrado en la misma entidad, siempre que dicha empleada no tenga la función nominadora dentro de la institución, es decir, que el uno produzca el nombramiento del otro.

 

De otra parte y a manera de información tenemos que la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, determina en su Artículo 8:

 

“ARTÍCULO 8º. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:

 

(…)

 

2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: < La expresión "Concursos" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007>

 

(…)

 

b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

 

(…).” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).”

 

Ahora bien, para efectos de establecer la inhabilidad, es necesario establecer, con base en lo señalado en los Artículos 35 y siguientes del Código Civil colombiano, los grados de parentesco con los familiares, y que podemos resumir así para efectos de la consulta:

 

Primer grado de consanguinidad: padres e hijos.

 

Segundo grado de consanguinidad: abuelos, nietos y hermanos.

 

Tercer grado de consanguinidad: tíos y sobrinos.

 

Cuarto grado de consanguinidad: primos y sobrinos nietos.

 

Primer grado de afinidad: padres e hijos del esposo o compañero permanente del servidor.

 

Segundo grado de afinidad: abuelos, nietos y hermanos del esposo o compañero permanente del servidor.

 

Primer grado civil: hijos adoptados y padres adoptivos.

 

De acuerdo con lo señalado, podemos concluir que el hermano de una servidora del nivel directivo no podrá ser contratada en la misma entidad pública por expresa prohibición legal.

 

Por último, me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link Gestor Normativo donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Maia Borja/JFCA

 

11602.8.4