*20216000300101*

 

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Radicado No.: 20216000300101

 

Fecha: 13/08/2021 02:28:14 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: EMPLEO. Delegación de funciones. Rad: 20212060564012 del 05 de agosto de 2021. 

 

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública. En atención a su comunicación de la referencia, trasladada por parte del Ministerio del Trabajo mediante la cual consulta acerca de la delegación realizada por parte del ordenador del gasto de Colpensiones frente a los subordinados, por lo anterior ¿está delegación está acorde con la Ley 489 de 1998, me permito manifestar lo siguiente: 

 

Sea lo primero indicar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia elaborar, revisar, o determinar cuál es la fórmula de liquidación de las prestaciones sociales, ni de los factores salariales de los servidores públicos, por lo tanto dichas operaciones deberán ser realizadas al interior de cada entidad, según las competencias establecidas para tal fin. 

 

La Constitución Política, en su Artículo 211 establece: 

 

“ARTICULO 211.- La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades. 

 

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente. 

 

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios. En atención a la definición de la Delegación de Funciones, el Consejo de Estado consideró:

 

La delegación - junto con la descentralización y la desconcentración - es uno de los medios establecidos en el Estado de Derecho para el adecuado ejercicio de la función administrativa, toda vez que ésta se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en principios rectores, tales como los de eficacia, economía y celeridad, que complementan los de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad. 

 

Así la concibe la Constitución Política, la cual se refiere a las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la ley determine. Precisa que la ley señalará las funciones susceptibles de delegación por parte del Presidente de la República y que ella, igualmente, "fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades" y "establecerá los recursos que se puedan interponer contra los actos de los delegatarios" (Arts. 209 y 211). 

 

La Constitución complementa sus criterios básicos acerca de la delegación, cuando expresa que ésta "exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquél, resumiendo la responsabilidad consiguiente". 

 

Mediante la delegación, la autoridad administrativa transfiere el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, siempre por acto de delegación (decreto o resolución) y con sujeción a la Constitución o la ley. 

 

Para que la autoridad pueda delegar algunas o alguna función de las que le han sido asignadas por la Carta Política o por la ley - por estimarlo conveniente o necesario para el servicio público o el interés general -, es indispensable la previa autorización legal en donde se determine la materia delegable o las condiciones de la delegación. Sobre este fundamento insoslayable, el delegante puede transferir la función y la consiguiente responsabilidad al delegado - también llamado delegatario en el lenguaje jurídico colombiano -, sin que éste a su vez pueda subdelegar, salvo expresa autorización de la ley. Por su naturaleza, la delegación es transitoria, pues el delegante siempre puede reasumir la función, la que al ejercerla en forma directa, lo convierte de nuevo en el titular de la responsabilidad. (Negrita y subrayado fuera del texto). 

 

De acuerdo con lo anterior, la delegación de funciones es aquella que hace la autoridad administrativa, previa autorización legal, a través de un acto de delegación, a otra autoridad o empleado; es decir, sólo delegan aquellos servidores considerados como autoridades administrativas, como por ejemplo el Presidente de la República, los Ministros de Despacho, Directores de Departamento Administrativo, entre otros, tal delegación debe darse en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, conforme al Artículo 9 de la Ley 489 de 1998. 

 

Así mismo, la Ley 489 de 1998: “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del Artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones, establece: 

 

“ARTÍCULO 9°. DELEGACIÓN. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. 

 

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el Artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley. 

 

PARÁGRAFO. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.” 

 

“ARTÍCULO 10. REQUISITOS DE LA DELEGACIÓN. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.” 

 

(…)”. 

 

“ARTÍCULO 11. FUNCIONES QUE NO SE PUEDEN DELEGAR. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: 

 

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. 

 

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.” 

 

ARTICULO 12. REGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. 

 

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el Artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. 

 

PARAGRAFO. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal. 

 

La Corte Constitucional en Sentencia C-561 de 1999, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra, respecto a la delegación afirmó: 

 

“DELEGACION-Empleador en el que puede recaer 

 

El Artículo demandado no hace otra cosa que desarrollar la norma constitucional (art. 211), al señalar los empleados en los cuales puede recaer el acto de delegación. Y, es que, por lo demás así debe ser, se observa razonable, como quiera que las autoridades administrativas a quienes se autoriza a delegar funciones, a las que se refiere la norma, no son otras, que los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa, de una parte; y, de otra, en la misma disposición acusada se indica en quiénes se puede delegar, a saber, “en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente”, lo que no vulnera la Constitución.” 

 

Ahora bien, sobre el concepto de “ordenador del gasto”, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: María Nohemí Hernández Pinzón, en sentencia del 30 de octubre de 2008, manifestó: 

 

“(…), si junto a lo anterior se tiene en cuenta la definición del verbo ordenar, que corresponde a “Mandar que se haga algo¹”, bien puede la Sala aproximarse al concepto de “ordenador del gasto”, que valga decirlo no ha sido legalmente definido. En efecto, de acuerdo con la descripción que se hizo en los párrafos anteriores de lo que envuelve el Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones, que bien puede dirigirse a gastos de funcionamiento y a gastos de inversión, es claro que esa figura jurídica comprende una manifestación del poder estatal, representada en la facultad que se otorga a determinados funcionarios públicos para que puedan disponer del presupuesto de las entidades públicas, de acuerdo con un plan previamente diseñado y aprobado por los órganos competentes. 

 

(…) 

 

No hay duda, entonces, que la calidad de “ordenador del gasto” es una potestad reservada por el ordenamiento jurídico al “jefe de cada órgano”, esto es a los funcionarios que dentro de la administración pública son identificados como los representantes legales de cada entidad que cuente con autonomía administrativa, financiera o presupuestal, como así lo ratifica el Artículo 39 in fine de la Ley 80 del 28 de octubre de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración”, al equiparar los conceptos de jefe de entidad y representante legal, en los siguientes términos: 

 

“En estos casos, las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto.” (Destaca la Sala) 

 

Ahora, aunque la calidad de ordenador del gasto es exclusiva de los jefes o representantes legales de las entidades públicas, el ordenamiento jurídico les permite delegar el ejercicio de esas funciones en otros funcionarios públicos de los niveles directivo y asesor pertenecientes al mismo organismo, sólo que - para los fines del debate- ello debe cumplirse en forma expresa o escrita. Esto se establece así en los Artículos 9 y 10 de la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, donde se alude al “acto de delegación” y se ordena que “siempre será escrito”, de modo que quien impute a otro la calidad de ordenador del gasto debe probar que tuvo la condición de jefe o representante legal de la entidad o que a través de delegación, que debe probarse con el documento respectivo, ejerció esas facultades; no podría suponerse y menos inferirse, por el contrario, ese atributo, ya que por virtud del principio de legalidad, los servidores públicos no pueden “ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”(Art. 121 C.P.), o lo que es su correlato: “ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento” (Art. 123 Ib). (El subrayado es nuestro) 

 

De acuerdo con lo anterior, los representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el Artículo 209 de la Constitución Política y en la Ley 489 de 1998.

 

Igualmente, los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la Ley 489 de 1998, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos. 

 

Conforme a lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica, no será procedente la delegación de funciones en empleados pertenecientes a niveles jerárquicos distintos al directivo y asesor, como sería el caso de los empleados de los niveles profesional, técnico y asistencial. 

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó: Lucianny G 

 

Revisó: José Fernando Ceballos 

 

Aprobó: Armando López 

 

11602.8.4 

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA 

 

1. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 26 de marzo de 1998, Radicación: 1.089.