Concepto 255571 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 19 de julio de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONFLICTO DE INTERESES
- Subtema: Aplicación
"Por no existir dentro de la estructura institucional de la DIAN un servidor que actúe como superior del Director de la misma, el escrito de impedimento deberá ser presentado ante la cabeza del respectivo sector administrativo, vale decir, el Ministro de Hacienda."
*20216000255571*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000255571
Fecha: 19/07/2021 11:56:10 a.m.
Bogotá D.C.
REF: CONFLICTO DE INTERÉS. Es de carácter particular. RAD. 20212060486102 del 23 de junio de 2021.
En la comunicación de la referencia, solicita que le sean absueltas las siguientes inquietudes:
En caso que el director de la Dian deba declararse impedido por una situación que genere un conflicto de interés y/o causal de impedimento:
¿Qué funcionario de la administración tendrá competencia para conocer del conflicto de interés y/o causal de impedimento del director de la DIAN?
2. De aceptarse la causal invocada; ¿qué funcionario de la administración tendría la competencia para determinar a quién corresponde el conocimiento del asunto por el cual el director de la DIAN se declara impedido o es recusado?
De ser necesario designar un funcionario ad hoc para conocer del caso en particular en que el director de la DIAN se declara impedido o es recusado; ¿de quién es la competencia para designar el funcionario ad hoc?
En el caso planteado en donde el director de la DIAN se declara impedido o es recusado; ¿el funcionario ad hoc podría ser un empleado de la DIAN?
Sobre las inquietudes planteadas, me permito manifestarle lo siguiente:
El conflicto de interés está reglado en la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, que indica lo siguiente:
“ARTÍCULO 12. Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.
La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente.
Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.
La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo”. (Se subraya).
Según el texto legal, el servidor que se considere inmerso en una causal de conflicto de interés, deberá presentar por escrito su impedimento ante el superior, quien lo decidirá dentro de los 10 días siguientes a su recibo.
Para el caso objeto de la consulta, en la estructura institucional de la DIAN no existe un servidor que actúe como superior del Director de la misma. En tal virtud, de acuerdo con el procedimiento señalado, debe presentarlo a la cabeza del respectivo sector administrativo.
La Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, es una entidad adscrita al Ministerio de Hacienda. Por lo tanto, deberá dirigir su escrito de impedimento ante el Ministro de esta cartera.
Así mismo, el citado artículo 12 determina que la autoridad competente para decidir el impedimento (el Ministro de Hacienda), decidirá si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc.
Respecto al funcionario ad hoc, el Diccionario de la Lengua Española (DRAE) la define como una locución latina que significa “literalmente para esto”.
Igualmente, el Diccionario de Cabanellas, respecto al significado del término Ad hoc, señala lo siguiente:
“Ad hoc es una locución latina que significa literalmente «para esto». Generalmente se refiere a una solución elaborada específicamente para un problema o fin preciso y, por tanto, no es generalizable ni utilizable para otros propósitos. Se usa pues para referirse a algo que es adecuado sólo para un determinado fin. En sentido amplio, ad hoc puede traducirse como «específico» o «específicamente».
Como término jurídico ad hoc puede ser interpretado como "para fin específico". Por ejemplo, un "abogado ad hoc" significa que es un abogado nombrado o designado para ese caso concreto.”
Frente a esta figura, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO, del doce (12) de agosto de dos mil trece (2013), Radicación: 11001-03-28-000-2012-00034-00 se pronunció señalando lo siguiente:
“Recuérdese que la figura del funcionario ad hoc, está prevista en el artículo 30 del CCA. como garantía del principio de imparcialidad dentro de las actuaciones administrativas, y que la intervención ad hoc de personas ajenas al ejercicio de la función pública es excepcional, máxime si se trata de cargos a los que se accede por elección popular, pues el funcionario ad hoc tiene las mismas competencias, en lo correspondiente, que el reemplazado, por ello, una vez desaparecido el fundamento de hecho de su designación, el ad hoc cesa en el ejercicio de sus funciones y la competencia retorna a quien por disposición constitucional o legal la ejerce como titular en forma permanente5.
(…)”
De conformidad con lo anterior, podemos entender que esta figura jurídica se desarrolla en virtud del principio de imparcialidad, igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia y publicidad y evita que se presente un conflicto de interés en los términos consagrados en las normas legales vigentes.
Es procedente entonces utilizar la figura “ad-hoc”, para designar de manera temporal a un empleado que desempeñe un determinado empleo dentro de la planta de personal de una entidad del Estado, con el fin de cumplir un propósito específico, en razón a circunstancias que le impiden al titular del respectivo cargo, desarrollar una o varias de las funciones que tiene asignadas.
Ahora bien, dentro de la contextualización que se le puede dar a la designación ad hoc de un empleado público, la Constitución Política establece:
“ARTICULO 122. “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.
Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.
(…)”
Esto significa que, incluso mediante la figura ad hoc, se debe establecer con precisión cuáles son las actividades que el funcionario designado bajo esta modalidad, debe ejercer. No obstante, siendo la administración pública una organización jerárquica, quien actúe como ad hoc en el tema en el cual el servidor se declaró impedido, deberá contar con las mismas calidades y competencia para el trámite del asunto.
De conformidad con lo anterior, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:
Por no existir dentro de la estructura institucional de la DIAN un servidor que actúe como superior del Director de la misma, el escrito de impedimento deberá ser presentado ante la cabeza del respectivo sector administrativo, vale decir, el Ministro de Hacienda.
El Ministro de Hacienda decidirá si acepta o no el impedimento. De aceptarlo, podrá designar un funcionario ad hoc para que atienda el asunto sobre el cual recae el impedimento.
El servidor designado para atender el asunto sobre el cual recae el impedimento, deberá tener las mismas competencias, y cumplir con los requisitos exigidos para el cargo.
El servidor podrá ser un empleado de la DIAN, siempre y cuando cuente con las competencias y requisitos exigidos para el cargo.
En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTÉS
Director Jurídico
Elaboró: Claudia Inés Silva
Revisó: José Fernando Ceballos
Aprobó Armando López Cortés
11602.8.4