*20216000283511*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000283511

 

Fecha: 04/08/2021 05:43:06 p.m.

 

Bogotá D.C

 

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Pensionado. Contratista. Radicación No. 20219000546992 de fecha 28 de Julio de 2021.

 

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual consulta 

 

“En virtud de normas anteriores, en el Ministerio de Educación Nacional aún existen algunos cargos asesores 1020 -08 cuyos titulares ostentan los derechos de carrera, algunos de los cuales se encuentran a punto de adquirir todos los requisitos de pensión y retirarse de la institución. 

 

1. Cuando se pensionen, estos funcionarios podrían ser vinculados de nuevo mediante nombramiento en cargos de libre nombramiento y remoción, por ejemplo asesores del despacho de la Ministra o de la Viceministra o en cargos directivos, sin perjuicio de su pensión?

 

2. Y/o podrían ser vinculados por el mismo Ministerio mediante contratos de prestación de servicios, sin perjuicio de su pensión?

 

3. O si no se puede en el mismo Ministerio, podrían vincularse por nombramiento o por contrato de prestación de servicios a una Secretaría de Educación de Entidad Territorial Certificada en Educación? ” 

 

La Constitución Política establece frente a la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público lo siguiente: 

 

“ARTÍCULO. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. (Subrayado nuestro)

 

Sobre este asunto, la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el Artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política consagra:

 

“ARTÍCULO. 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: 

 

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; 

 

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; 

 

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; 

 

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; 

 

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; 

 

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas; 

 

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados; 

 

PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Subrayado nuestro) 

 

De conformidad con lo señalado en las normas transcritas, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, se exceptúan las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública y las que a la fecha de entrada en vigencia de la ley citada, beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. 

 

Por consiguiente, si la retribución de un ex servidor público proviene de una asignación de retiro o de una pensión militar de la Fuerza Pública, o de una asignación que beneficie a los servidores oficiales docentes pensionados, dichas situaciones son consideradas por la Ley como excepciones para poder percibir dos asignaciones del erario, es decir, salario y asignación pensional; por consiguiente, no habría ninguna inhabilidad o incompatibilidad para que el pensionado se vincule laboralmente con el Estado y percibir las dos asignaciones del tesoro público, siempre y cuando no sobrepase la edad de retiro forzoso. 

 

Si, por el contrario, quien recibe pensión tuvo aportes provenientes de empleos en el sector público, distintos de los señalados como excepción en la Ley, se configuraría la incompatibilidad para recibir simultáneamente el sueldo de un cargo público y pensión de vejez proveniente de aportes estatales, al tratarse de dos asignaciones con origen en el tesoro público. 

 

De otra parte, el Artículo 29, inciso 2 del Decreto Ley 2400 de 1968, dispone que la persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar una de las siguientes posiciones: Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de establecimientos públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y Secretario Privado de los despachos de los funcionarios de que trata este Artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de retiro forzoso. 

 

A su vez, el Decreto 1083 de 2015, se refiere a los empleos a los que puede acceder la persona retirada con derecho a pensión de jubilación y faculta al Gobierno para establecer por necesidades del servicio, otros empleos a los cuales puede acceder el pensionado, siempre que no sobrepase la edad de retiro forzoso, así: 

 

“ARTÍCULO 2.2.11.1.5 Reintegro al servicio de pensionados. La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos de: 

 

1. Presidente de la República.

 

2. Ministro del despacho o Director de Departamento Administrativo.

 

3. Superintendente.

 

4. Viceministro o Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo.

 

5. Presidente, Gerente o Director de entidades descentralizadas.

 

6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera.

 

7. Secretario privado de los despachos de los servidores anteriores.

 

8. Consejero o asesor.

 

9. Elección popular.

 

10. Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno Nacional, siempre que no sobrepasen la edad de retiro forzoso. 

 

PARÁGRAFO. La persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 70 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de: 

 

1. Director General de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica.

 

2. Subdirector de Departamento Administrativo.

 

3. Secretario de Despacho código 020, de las Gobernaciones y Alcaldías.

 

4. Subdirector o Subgerente de establecimiento público.

 

5. Presidente, Gerente o Subgerente de Empresa Oficial de Servicios Públicos del orden nacional o territorial.” 

 

Por consiguiente, la persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar uno de los cargos de excepción. Así mismo, la persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 70 años, podrá ser reintegrada al servicio en uno de los empleos de excepción. 

 

En consecuencia, el pensionado solamente podría ser reintegrado al servicio en uno de los cargos de excepción, de acuerdo con lo señalado en la normativa citada en precedencia. 

 

Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de que un ex servidor público pensionado suscriba contratos de prestación de servicios con entidades públicas, se precisa que la Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, mediante la cual se declara la exequibilidad del Artículo 19 de la ley 4ª de 1992, relativo a las excepciones a la prohibición constitucional de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación del tesoro público- art. 128 C.P., expresó: 

 

“Si bien es cierto que en el Artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el Artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.” (Subrayado nuestro) 

 

Igualmente, con relación al Vocablo ASIGNACIÓN, el Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación No 1344 de mayo 10 de 2001, Consejero Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, relativo al Artículo 128 de la C.P, expresó: 

 

“Para efectos de lo dispuesto en los Artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4ª de 1992, el vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.”

 

La misma Corporación, en el citado concepto 1344 de 2000, sobre la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público, da alcance al Artículo 128 de la Constitución Política, para responder la consulta sobre si los pensionados, pueden celebrar contratos de prestación de servicios pagados con recursos provenientes del tesoro público, expresando, en algunos de sus apartes lo siguiente: 

 

“....” 

 

“Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una asignación en los términos señalados, la incompatibilidad no cobija al beneficiario de la misma, en cuanto la prohibición persigue evitar la acumulación de cargos remunerados en un mismo servidor público - el pensionado no tiene esta connotación, no tiene relación laboral con el Estado -, con el consiguiente menoscabo de la moralidad administrativa, el acaparamiento de las posiciones públicas, de los empleos y de su retribución pecuniaria. 

 

“... la persona pensionada en el sector público, no ostenta la calidad de servidor público y, por ende, las previsiones contenidas en los Artículos que regulan la doble asignación no es posible aplicarlas de forma aislada, sino en conexión con las limitaciones impuestas a quienes están sometidos a las reglas de la función pública y a las excepciones establecidas por el legislador, de lo cual se sigue que los pensionados del sector oficial no están impedidos para celebrar contratos con entidades estatales, ni para percibir simultáneamente la asignación de un empleo, en caso de ser reincorporado al servicio, todo conforme a la ley.” (Subrayado fuera de texto) 

 

El Consejo de Estado responde la consulta, en los siguientes términos:

 

“1. Para efectos de lo dispuesto en los Artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4a de 1992, el vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos -sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador. 

 

2. y 3. La prohibición contenida en las disposiciones aludidas se predica de toda persona que se llegue a encontrar ubicada en el contexto de la función pública, como servidor público. El particular no está sujeto a la prohibición y por tanto no le resulta incompatible celebrar más de un contrato estatal, salvo que ejerza temporalmente funciones públicas o administrativas. 

 

4. Los beneficiarios de pensiones públicas pueden celebrar contratos de prestación de servicios pagados con recursos provenientes del tesoro público”

 

En este orden de ideas, un pensionado del sector oficial, sea por vejez o por invalidez, no está inhabilitado para percibir otra asignación del Tesoro Público, derivada de la celebración de un contrato de prestación de servicios con entidades del Estado. 

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Christian Ayala 

 

Reviso: Jose Fernando Ceballos. 

 

Aprobó. Armando Lopez Cortes. 

 

11602.8.4