*20216000285531*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000285531

 

Fecha: 05/08/2021 11:58:53 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA. MOVIMIENTO DE PERSONAL. Traslado o permuta de empleada de libre nombramiento y remoción en estado de embarazo. RADICACIÓN. 20219000556532 de fecha 02 de agosto de 2021. 

 

En atención a su petición contenida en el oficio de la referencia, por medio de la cual consulta sobre la viabilidad para trasladar a una empleada de libre nombramiento y remoción que se encuentra en estado de embarazo, me permito manifestar lo siguiente: 

 

Frente a las competencias del Departamento Administrativo de la Función Pública de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir en situaciones de manera particular, por lo que esta Dirección Jurídica responderá de manera general lo concerniente al traslado o permuta. 

 

Respecto de las normas que de manera general tratan el tema de permuta de los empleados públicos, tenemos que el Decreto 1083 de 2015 establece lo siguiente: 

 

“ARTÍCULO 2.2.5.4.2 Traslado o permuta. Hay traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría y para el cual se exijan requisitos mínimos similares. 

 

También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos de funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño. 

 

Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente Decreto. 

 

Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, la providencia deberá ser autorizada por los jefes de las entidades en donde se produce.

 

Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo que se dispone en este decreto. 

 

El traslado o permuta procede entre organismos del orden nacional y territorial.” 

 

ARTÍCULO 2.2.5.4.3 Reglas generales del traslado. El traslado se podrá hacer por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado.” 

 

De acuerdo con la norma transcrita, para dar aplicación a la figura del traslado debe existir un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, con igual asignación salarial y para el cual se exijan requisitos mínimos similares; así mismo, debe obedecer a necesidades del servicio o por solicitud del empleado, en este último evento, siempre que el movimiento no desmejore las condiciones iniciales del empleador durante la ocurrencia del traslado o permuta. 

 

En este orden de ideas, una permuta es un intercambio entre dos empleados los cuales deben desempeñar empleos con funciones afines, de la misma categoría y con requisitos mínimos similares para el desempeño del cargo. 

 

Por su parte, el Consejo de Estado, mediante concepto No.1047 del 13 de noviembre de 1997, donde señaló: 

 

"(...) El traslado... procede por necesidades del servicio, “siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado”; también a solicitud del funcionario interesado, sí el movimiento no perjudica al servicio. Es decir, cuando el traslado se origina en la administración no puede conllevar condiciones desfavorables al servidor, y cuando proviene de la iniciativa del empleado interesado, no puede serlo en detrimento del servicio. 

 

Las normas que regulan el régimen de traslados son comunes tanto para los funcionarios de libre nombramiento y remoción como para los de carrera administrativa, en lo que no resulte incompatible con los estatutos de carreras especiales, porque se trata de disposiciones sobre administración de personal y no propiamente de carrera.” (Subrayado y negrilla fuera del texto). 

 

De conformidad con la norma y jurisprudencias en cita, se establece que para efectuar permutas de empleados públicos, ya sea dentro de la misma entidad o de una institución a otra (Interinstitucionales), se deben cumplir las siguientes condiciones: 

 

a. Que los dos empleos tengan funciones y requisitos similares entre sí. 

 

b. Que la permuta no implique condiciones menos favorables para los empleados; entre ellas, que la remuneración sea igual; así mismo se conservan los derechos de carrera y de antigüedad en el servicio. 

 

c. Ambos cargos deben tener la misma naturaleza. 

 

d. Que las necesidades del servicio lo permitan.

 

e. Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, la providencia deberá ser autorizada por los jefes de las entidades en donde se produce. 

 

Ahora bien, para el caso en particular se estaría realizando una permuta puesto que son cargos de funciones afines y para los cuales se exigen requisitos similares para su desempeño por lo tanto si usted acepto dicha permuta deberá ocupar el cargo. 

 

Ahora bien, con relación al estado de embarazado de una empleada, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, dispuso: 

 

“ARTÍCULO 2.2.31.1 Prohibición de despido. 

 

1. Ninguna empleada pública ni trabajadora oficial podrá ser despedida por motivos de embarazo o lactancia. 

 

2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo Inspector del Trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo. 

 

Si la empleada pública estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora. 

 

ARTÍCULO 2.2.32.2 Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el Artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal.” 

 

Ahora bien, en Sentencia T-494/00, la Corte Constitucional, estableció. 

 

Estabilidad laboral reforzada en cargos de libre nombramiento y remoción 

 

3. Esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades que la mujer en embarazo “conforma una categoría social que, por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado” En efecto, esa conclusión deriva de una interpretación sistemática de los Artículos 13, 16, 42, 43, 44 y 53 de la Constitución, según los cuales la mujer gestadora de vida ocupa un lugar preferente en la sociedad que debe ser garantizado por el Estado, como quiera que en ella se integra la defensa de la vida del nasciturus, de la integridad familiar y del derecho a ser madre, sin que por esta decisión sea objeto de discriminación de género. 

 

(…) 

 

5. Ahora bien, para el caso sub iudice, surge una pregunta obvia: ¿el derecho fundamental a una estabilidad reforzada también se predica de trabajadoras que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción? El interrogante inmediatamente sugiere una premisa previa: la esencia de los empleos de libre nombramiento y remoción suponen una estabilidad precaria que también goza de sustento constitucional en el Artículo 125 de la Carta. Por consiguiente, es indudable que esta situación plantea una tensión constitucional entre dos principios de la función pública, de un lado, el derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada y, de otro lado, la facultad discrecional del nominador de remover, por razones del servicio, a un empleado público. 

 

Para resolver esa tensión, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que la estabilidad reforzada en el empleo “se aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la servidora pública, sin importar si se encuentra sometida al régimen de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción”. Por ende, la administración no es absolutamente discrecional para retirar del servicio a una mujer embarazada. No obstante, el nominador puede justificar adecuadamente que el retiro es necesario e indispensable para el cumplimiento eficiente y eficaz del servicio público, lo cual deberá expresarse en el acto administrativo que ordene la desvinculación. De ahí pues que el nominador vulnera el derecho a la estabilidad reforzada cuando: 

 

“a) el despido se ocasiona durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende, que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública” 

 

6. De lo anterior se colige que, la especial protección constitucional de la trabajadora embarazada, cualquiera que sea el tipo de vinculación al Estado, (…)” 

 

Es claro entonces, que respecto de la funcionaria de libre nombramiento y remoción existe la prohibición de despedirla por motivos de embarazo y lactancia; además durante el embarazo y la licencia de maternidad, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo Inspector del Trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo. 

 

Como consecuencia de lo anterior, se tiene entonces que frente al caso consultado, la empleada pública que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción dentro de la administración y se encuentra en estado de gestación, tendrá derecho a permanecer en el empleo durante el embarazo y la licencia de maternidad, con el fin de que la trabajadora cuente con la protección necesaria de la cual pueda derivar el estado de bienestar para ella y su hijo, dando de esta forma cumplimiento a la garantía fundamental. Sin embargo, la norma no prohíbe que se le efectué un movimiento de personal cumpliendo con los parámetros establecidos. 

 

Conforme a lo anterior y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que es viable, si la administración así lo considera, realizar una permuta entre los empleos de Secretario/a de Gobierno y Secretario de Educación, Cultura y Deporte de un Municipio, siempre y cuando correspondan a empleos con funciones y requisitos similares entre sí, que la permuta no implique condiciones menos favorables para los implicados, que la remuneración sea igual, que ambos empleos tengan la misma naturaleza y que las necesidades del servicio así lo permitan. 

 

adecuadamente que el retiro es necesario e indispensable para el cumplimiento eficiente y eficaz del servicio público, lo cual deberá expresarse en el acto administrativo que ordene la desvinculación. De ahí pues que el nominador vulnera el derecho a la estabilidad reforzada cuando: 

 

“a) el despido se ocasiona durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende, que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública” 

 

6. De lo anterior se colige que, la especial protección constitucional de la trabajadora embarazada, cualquiera que sea el tipo de vinculación al Estado, (…)” 

 

Es claro entonces, que respecto de la funcionaria de libre nombramiento y remoción existe la prohibición de despedirla por motivos de embarazo y lactancia; además durante el embarazo y la licencia de maternidad, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo Inspector del Trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo. 

 

Como consecuencia de lo anterior, se tiene entonces que frente al caso consultado, la empleada pública que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción dentro de la administración y se encuentra en estado de gestación, tendrá derecho a permanecer en el empleo durante el embarazo y la licencia de maternidad, con el fin de que la trabajadora cuente con la protección necesaria de la cual pueda derivar el estado de bienestar para ella y su hijo, dando de esta forma cumplimiento a la garantía fundamental. Sin embargo, la norma no prohíbe que se le efectué un movimiento de personal cumpliendo con los parámetros establecidos. 

 

Conforme a lo anterior y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que es viable, si la administración así lo considera, realizar una permuta entre los empleos de Secretario/a de Gobierno y Secretario de Educación, Cultura y Deporte de un Municipio, siempre y cuando correspondan a empleos con funciones y requisitos similares entre sí, que la permuta no implique condiciones menos favorables para los implicados, que la remuneración sea igual, que ambos empleos tengan la misma naturaleza y que las necesidades del servicio así lo permitan. 

 

Me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua 

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave 

 

Aprobó: Armando López Cortés 

 

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