*20216000285831*

 

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Radicado No.: 20216000285831

 

Fecha: 05/08/2021 01:12:52 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Servidor público. Posibilidad de que un servidor público preste servicios en ONG. RAD. 20219000502832 del 6 de julio de 2021. 

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si, considerando que en la actualidad trabaja de planta en la Entidad La Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, puede aceptar un contrato de presentación de servicios profesionales en sus tiempos libres y los fines de semanas con una entidad ONG privada, me permito manifestarle lo siguiente: 

 

Respecto a algunas prohibiciones que pesan sobre los servidores públicos, la Constitución Política de Colombia establece: 

 

“ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.” 

 

“ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” 

 

Como se aprecia, la prohibición constitucional está encaminada a evitar que un servidor público desempeñe más de un empleo público o reciba más de una asignación proveniente del erario. 

 

Ahora bien, el Acuerdo 0002 del 21 de agosto de 2018 “Por el cual se adopta el reglamento de la organización y funcionamiento de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición”, estableció lo siguiente: 

 

“ARTÍCULO 1°. Naturaleza. La Comisión es un ente del orden nacional, de rango constitucional, autónomo e independiente de las tres ramas del poder público, de carácter colegiado, temporal y extra-judicial, dotado de personería jurídica, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica, sujeta a un régimen legal propio.” 

 

“ARTÍCULO 5° Régimen Jurídico. La Comisión se sujetará a un régimen legal propio. En consecuencia, la determinación de su planta, organización, estructura, funciones y atribuciones, así como los contratos y operaciones en que sea parte, se regirán por las normas contenidas en la Constitución Política, el Decreto Ley 588 de 2017 y su sentencia de Constitucionalidad C-017 de 2018, el Decreto 761 de 2018, las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, y las normas del derecho privado. De igual manera, le serán aplicables el presente reglamento, el régimen interno de trabajo y los manuales internos que se adopten en el ejercicio de sus facultades.”. 

 

“ARTÍCULO 60°. Categoría laboral y vinculación. Los miembros de la Comisión son servidores públicos y su vinculación se hará conforme a las normas del derecho privado de acuerdo al parágrafo del Artículo 2.2.8.1.2 del Decreto 761 de 2018. 

 

ARTÍCULO 61°. Régimen Laboral especial. El régimen laboral de la Comisión se regirá por las normas del derecho privado y las contenidas en su reglamento interno de trabajo, en la política prestacional y laboral adoptada, así como en los manuales y procedimientos internos que para el efecto, expida, conforme a la Constitución Política, al Decreto Ley 588 de 2017, al Decreto 761 de 2018 y las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Se subraya). 

 

Así mismo, el Decreto 761 de 2018, “Por el cual se adiciona un Título a la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1069 de 2015 "Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario Único del Sector Justicia y del Decreto", se adiciona el Decreto 1068 de 2015, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público" y se dictan disposiciones transitorias para la puesta en funcionamiento de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición”, establece: 

 

“ARTÍCULO 2.2.8.1.2. De la posesión de los Comisionados y del Secretario General de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición. Los comisionados de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, incluyendo el presidente de la misma, como parte del SIVJRNR, se posesionarán ante el Presidente de la República para dar inicio al ejercicio formal de sus funciones y designarán en Sala Plena al Secretario General de la entidad, quien asumirá las funciones y competencias asignadas mediante el Decreto Ley 588 de 2017. 

 

PARÁGRAFO. La vinculación de los comisionados y de los demás servidores de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición se hará conforme a las normas del derecho privado. 

 

De acuerdo con las anteriores disposiciones, la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición se creó como un ente autónomo del orden nacional con personería jurídica, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica, sujeta a un régimen legal propio, constituida como un órgano temporal por un período de 3 años de duración, y de carácter extra-judicial, y quienes presten sus servicios a la entidad son considerados servidores públicos, aun cuando su régimen laboral se adelante conforme a las normas del derecho privado. 

 

Por su parte, la Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, determina: 

 

“ARTÍCULO 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: 

 

(…) 

 

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales. 

 

(…).” 

 

Ahora bien, frente a la interpretación de la inhabilidades e incompatibilidades, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en la Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Negrillas y subrayas son de la Sala). 

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, éstas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas. En consecuencia, esas restricciones únicamente se aplican si están expresamente reguladas en la Constitución o en la ley. 

 

Como su nombre lo indica, una ONG es una Organización No Gubernamental y, por tanto, las prohibiciones descritas no tienen aplicación en este caso. 

 

De acuerdo con lo anterior, esta Dirección considera que no existe impedimento para que un servidor público suministre sus servicios a una ONG, siempre y cuando no preste a título particular servicios de asistencia o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo de la entidad pública donde labora, ni servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron o están sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos público al que se encuentre vinculado.

 

Igualmente es importante señalar, que las funciones que desarrolle con la ONG, no deben realizarse en horas laborables; en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las labores encomendadas, propias del cargo que desarrolla como empleado público. En caso de desatender esta obligación, podría ser investigado y sancionado disciplinariamente. 

 

En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

 

Director Jurídico 

 

Elaboró: Claudia Inés Silva 

 

Revisó: José Fernando Ceballos 

 

Aprobó Armando López Cortés

 

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