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*20216000312111*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000312111

 

 Fecha: 24/08/2021 06:08:08 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado Público. Para posesionarse por tener demanda de inasistencia alimentaria. Pariente (hermana) de empleado del nivel directivo de una entidad territorial para vincularse como empleado en la misma entidad. RAD.: 20212060562442 del 4 de agosto de 2021.

 

Reciba un cordial saludo,

 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta sobre la vinculación de un empleado del nivel directivo en una ESE que está demandado por inasistencia alimentaria y que a su vez habría vinculado en la misma entidad a una persona distinta a quien realmente presta sus servicios, pues quien labora sería su hermana, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

1.- En atención al primer interrogante de su escrito, se considera pertinente indicar que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación. Por consiguiente, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales ni dirimir controversias cuya decisión esté atribuida a las entidades, ni tampoco es un órgano de control o vigilancia, por lo que no le corresponde emitir pronunciamiento alguno sobre las posibles conductas irregulares o faltas en las que puedan incurrir los servidores públicos.

 

No obstante, a modo de información general se precisa que la Ley 311 de 1996¹, establece:

 

“ARTÍCULO 6. EFECTOS DEL REGISTRO.  < Inciso 1o. CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Al tomar posesión de un cargo como servidor público en todas las entidades del Estado o para laborar al servicio de cualquier persona o entidad de carácter privado será indispensable declarar bajo la gravedad del juramento, no tener conocimiento de procesos pendientes de carácter alimentario o que cumplirán con sus obligaciones de familia.

 

- Inciso 1o. declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-657-97 de 3 de diciembre de 1997, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo, 'en el entendido de que el conocimiento al que se refiere, sobre la existencia de procesos alimentarios pendientes, es únicamente el que adquiere el demandado por notificación de la demanda correspondiente, en los términos previstos por el Código de Procedimiento Civil'.

 

PARÁGRAFO 1. El nominador en el caso de los servidores públicos, o el empleador en el caso de los trabajadores particulares, remitirán dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes al DAS, los datos de los posesionados o vinculados para que les sea remitida la correspondiente constancia.

 

PARÁGRAFO 2. A quienes declaren tener obligaciones pendientes de carácter alimentario, se podrá posesionarlos o vincularlos si presentan la autorización escrita para que se efectúen los descuentos tendientes a cancelar dichas obligaciones.

 

PARÁGRAFO 3. La declaración de que trata éste Artículo se hará ante Notario o autoridad competente.” (Destacado nuestro).

 

De conformidad con lo dispuesto en la norma transcrita, al tomar posesión de un cargo como servidor público o para laborar al servicio de cualquier persona o entidad privada será indispensable que la persona declare ante notario o autoridad competente bajo la gravedad del juramento, no tener conocimiento de procesos pendientes de carácter alimentario o que cumplirán con sus obligaciones de familia. A quien declare tener obligaciones pendientes de carácter alimentario, se le podrá posesionar o vincular si presenta la autorización escrita para que se efectúen los descuentos tendientes a cancelar dichas obligaciones.

 

De lo anterior se colige, que el hecho de tener un proceso de alimentos en contra, no genera inhabilidad para desempeñar cargos públicos, no obstante, únicamente se podrá posesionar si presenta la autorización escrita para que se efectúen los descuentos tendientes a cancelar dicha obligación.

 

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica, quien deba responder por una cuota alimentaria no se encuentra inhabilitada para vincularse como servidor público, sin embargo, deberá cumplir con la obligación señalada en la norma previamente transcrita, presentando la autorización escrita para que se efectúen los descuentos tendientes a cancelar dichas obligaciones.

 

2.- En atención a la segunda parte de su escrito, se considera pertinente indicar que el Artículo 126 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015, establece frente a una de las prohibiciones de los servidores públicos, lo siguiente:

 

"ARTICULO 126. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

Se exceptúan de lo previsto en este Artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera”.

 

De conformidad con la norma constitucional citada se deduce que la prohibición para el funcionario que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tenga parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, -padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos-; segundo de afinidad -suegros, nueras, yernos y cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes; o relaciones de matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.

 

En ese sentido, esta Dirección Jurídica ha sido consistente al manifestar que como quiera que la prohibición se encamina a restringir que quien tenga la función nominadora en una entidad, nombre a su cónyuge o compañero permanente o a sus parientes en los grados indicados en la disposición constitucional citada, se colige que en caso que el pariente no tenga la función nominadora dentro de la entidad, no existe inhabilidad alguna para que se vincule como empleado en una misma entidad pública.

 

Si por el contrario, el empleado de la entidad municipal referida en su consulta, tiene asignada la función nominadora, su pariente no podrá vincularse como servidor público de aquella, de conformidad con la inhabilidad establecida en la norma constitucional precitada, considerando que los hermanos se encuentran dentro del segundo grado de consanguinidad, tal como lo establecen los Artículos 35 y siguientes del Código Civil.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Melitza Donado.

 

Revisó: Harold Herreño.

 

Aprobó: Armando López C.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por la cual se crea el Registro Nacional de Protección Familiar  y se dictan otras disposiciones”