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*20216000310631*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000310631

 

Fecha: 24/08/2021 06:53:41 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES. Prima de navidad. Horas Extras, Dominicales y Festivos. Radicado: 20212060587142 del 19 de agosto de 2021.

 

En atención a la comunicación de referencia, en la cual consulta sobre la procedibilidad de que en una entidad adscrita al Ministerio de Educación Nacional en aras de liquidar la prima de servicios, esta se reconozca teniendo en cuenta las horas extras, dominicales y festivos que percibe un empleado y a partir de qué fecha se liquida, me permito indicarle lo siguiente:

 

A partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002¹, todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administrativas Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Públicos del Orden Nacional

 

En ese entendido, para esta vigencia el Artículo 17 del Decreto 304 de 2020², consagra la prima de navidad como el derecho al que tienen los empleados públicos y los trabajadores oficiales que laboren en un organismo u entidad de la rama Ejecutiva, y siempre y cuando no exista una disposición o convencional que establezca otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado al treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

 

Y si el empleado público o trabajador oficial no hubiere trabajado el año de servicio, la mencionada prima se reconocerá y pagará en proporción al tiempo laborado.

 

Asimismo, el Decreto 1045 de 1978³, consagra lo siguiente respecto a la liquidación de la prima de navidad:

 

“ARTÍCULO 32º.- De la prima de Navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad.

 

Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

 

Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.”

(Subrayado fuera del texto original)

 

En el Artículo subsiguiente, se establecen los factores salariales que se tienen en cuenta para liquidar la prima de navidad:

 

“ARTÍCULO 33º.- De los factores de salario para liquidar la prima de navidad. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

 

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

 

b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los Artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978;

 

c) Los gastos de representación;

 

d) La prima técnica;

 

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

 

f) La prima de servicios y la de vacaciones;

 

g) La bonificación por servicios prestados.”

 

De conformidad con la anterior disposición, la prima de navidad es equivalente a un mes de salario que corresponda al cargo desempeñado a 30 de noviembre de cada año, y para su reconocimiento, se tendrán los factores de salario señalados en el Artículo 33 del Decreto 1045 de 1978, además se señala que se liquidará con base en el último salario devengado o en el último promedio mensual si fuera salario variable. 

 

En caso de salario variable, para la liquidación de la prima de navidad, se tomará como base, el promedio de lo devengado en el año respectivo o en el tiempo servicio, si éste fuera menor de un año.

 

Frente a esto último, con respecto a la definición de salario variable la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia de Casación de fecha 5 de octubre de 1987, manifestó: “(…) Según se pacte por unidad de tiempo, días, semanas, meses (salario fijo) o se determine de acuerdo con el resultado de la actividad desplegada por el trabajador, evento en el cual admite varias modalidades de retribución: por tarea, por unidad de obra, a destajo, por comisión, y otras similares (salario variable) (Cas. Oct. 5 de 1987). De acuerdo con lo señalado, se considera que el salario variable sería aquel que sufre variaciones en razón a la realización de trabajo suplementario o de horas extras, por ejemplo. “(Subrayado fuera del texto original) 

 

Asi mismo, mediante concepto No. 86641 de fecha 29 de marzo de 2011 emitido por el Ministerio de Protección Social, refirió:

 

“Para determinar el salario base de liquidación, debe precisarse que el salario ordinario puede ser fijo o variable, entendiendo por salario fijo el pactado por unidad de tiempo, días, semanas, meses; en contraposición con el salario variable consistente en el salario que se determina de acuerdo con el resultado de la actividad desplegada por el trabajador realizada a destajo, por tarea, por unidad de obra o por comisión”. (Subrayado fuera del texto original) 

 

De conformidad con la sentencia precedentemente citada, se habla de salario variable en el evento que el empleado además de recibir el salario propiamente dicho recibe también otras remuneraciones y beneficios debido a su trabajo o con ocasión de este, tal como sucede con el reconocimiento de horas extra y recargos dominicales y festivos.

 

Asi entonces, es pertinente aclarar para dar respuesta a su consulta, indicar por un lado, que las horas extras o el recargo dominical y festivo, no están contempladas como factores de salario para liquidar la prima de navidad de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, y por tal motivo, es improcedente tenerlos como tal al momento de realizar la liquidación; no obstante, en caso de un salario variable, la liquidación de la prima de navidad deberá hacerse con base en el promedio del último salario devengado, teniendo en cuenta que el salario pudo tener variaciones con ocasión al pago de horas extras, dominicales y festivos; pero no es porque éstos últimos se tomen como factores de salario al liquidar la prima de navidad.

 

En relación con su interrogante a partir de qué fecha se liquida esta prima de navidad, la norma dispone que esta prima de navidad es equivalente a un mes de salario que corresponda al cargo que desempeña el empleado a treinta de noviembre de cada año, quiere decir que se liquidará con base a el salario promedio que arrojó teniendo en cuenta las horas extras, dominicales y festivos laborados, la cual se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

 

Finalmente, para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Valeria B.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.”

 

2. “Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones.”

 

3. “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”