Concepto 282181 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 04 de agosto de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
NEGOCIACIÓN COLECTIVA
- Subtema: Acuerdos
En una negociación colectiva podrá adelantarse aspectos como, el horario de trabajo, dentro de la jornada laboral de 44 horas a la semana, sin afectar la prestación del servicio.
*20216000282181*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000282181
Fecha: 04/08/2021 12:21:46 p.m.
Bogotá D.C.
REFERENCIA: NEGOCIACIÓN COLECTIVA - Acuerdos Laborales - Materias de Negociación - JORNADA LABORAL - Jornada de Trabajo. Radicado No. 20219000552362 de fecha 30 de julio de 2021.
Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública. En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual realiza algunos interrogantes relacionados con las materias de negociación colectiva, me permito indicarle que los mismos serán resueltos en el orden consultado.
1- ¿Las condiciones de empleo que trata el articulo 5 del decreto 160 de 2014 incluye el horario o que incluye como tal?
En primer lugar, es necesario mencionar que el Decreto 160 de 2014 fue compilado en el Decreto 1072 de 20151, el cual, en materia de negociación colectiva dentro de los Acuerdos firmados entre las organizaciones sindicales y las entidades del Estado, establece;
ARTÍCULO 2.2.2.4.4. Materias de negociación. Son materias de negociación:
1. Las condiciones de empleo, y
2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.
PARÁGRAFO 1°. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias:
1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos.
2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado.
3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos.
4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas.
5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.
PARÁGRAFO 2°. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales. Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República. (Negrilla propia)
De acuerdo con lo anterior, no es materia de negociación colectiva lo determinado por la ley, como potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.
Ahora bien, es importante indicar que La Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 2000 unificó la jornada laboral para los empleados públicos de los órdenes nacional y territorial, al considerar que el Decreto Ley 1042 de 19782 es aplicable a los empleados públicos del orden territorial, por ende, se dará aplicación al Artículo 33 del precitado Decreto, el cual establece;
ARTÍCULO 33º. DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.
Dentro del límite fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.
De acuerdo a la normativa citada, la jornada de 44 horas semanales que deben cumplir los empleados públicos será distribuida en el horario de trabajo que el Jefe de cada entidad establezca, para ser cumplida de lunes a sábado, pudiendo compensar la jornada de este último día con tiempo diario adicional en los restantes; deduciéndose, así, que el día domingo es de descanso, al igual que el sábado cuando el tiempo de labor de este día es incrementado a los demás.
Así las cosas, los jefes de cada entidad están facultados para adecuar la jornada laboral de los servidores de acuerdo con las necesidades de la institución, para lo cual establecerán los horarios dentro de los que se prestarán los servicios, siempre y cuando se respete la jornada máxima de 44 horas semanales, como lo dispone el Decreto Ley 1042 de 1978.
Por otra parte, sobre los horarios de trabajo, el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, establece:
ARTÍCULO 2.2.5.5.53 Horarios flexibles para empleados públicos. Los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial podrán implementar mecanismos que, sin afectar la jornada laboral y de acuerdo con las necesidades del servicio, permitan establecer distintos horarios de trabajo para sus servidores.
Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica, en una negociación colectiva podrá adelantarse aspectos como, el horario de trabajo, dentro de la jornada laboral de 44 horas a la semana, sin afectar la prestación del servicio.
2- ¿Mediante un acuerdo colectivo se puede establecer el horario laboral de una entidad publica para los servidores públicos en 40 horas semanales (horario mínimo de atención al publico ley 1437 de 2011)?
La Ley 1437 de 2011, «por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», al referirse sobre la atención al público, expresa:
ARTÍCULO 7º. Deberes de las autoridades en la atención al público. Las autoridades tendrán, frente a las personas que ante ellas acudan y en relación con los asuntos que tramiten, los siguientes deberes:
(…)
2. Garantizar atención personal al público, como mínimo durante cuarenta (40) horas a la semana, las cuales se distribuirán en horarios que satisfagan las necesidades del servicio.
(…)
Conforme a lo anterior, las entidades deben disponer dentro de su jornada laboral mínimo durante 40 horas a la semana para atender al público.
Con fundamento en lo expuesto, se concluye que por ley, la jornada laboral en las Entidades del orden Nacional y Territorial debe ser de máximo 44 horas semanales de las cuales, 40 horas deben dedicarse a la atención al público.
3 ¿Mediante un acuerdo colectivo es posible fijar horario continuo en una entidad publica sin la hora de almuerzo o con media hora de almuerzo?
Como se indicó en la respuesta a su primer interrogante, el horario de trabajo puede ser objeto de negociación colectiva; no obstante, en cuanto al disfrute de una hora de almuerzo, es preciso indicar que, si bien no existe en la norma aplicada a empleados públicos una disposición que de manera clara y expresa señale si el tiempo de almuerzo se encuentra dentro de la jornada laboral, así como el tiempo que debe destinarse a él, debe señalarse que aunque no son aplicables las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo al presente caso, a manera de orientación, es posible hacer referencia al Artículo 167, analizado por la Corte Suprema de Justicia, que precisó3:
El Artículo 167 del Código Sustantivo ordena que las horas de trabajo durante cada jornada se dividan ‘al menos’ en dos secciones, con un intermedio de descanso. Lo cual significa que así como es ilícito desarrollar la jornada sin ninguna interrupción, resulta legalmente plausible que la jornada se distribuya en más de dos secciones, para que durante los respectivos interregnos los empleados puedan tomar sus alimentos o algún refrigerio o tener un poco de solaz o de descanso que les permitan recuperar sus energías. Y si la norma alude apenas a que ‘el tiempo de este descanso’ no se computa en la jornada no es porque vede el descuento del tiempo de otros descansos concedidos por el patrono, sino porque el precepto sólo impone el deber de dividir la jornada en dos secciones con un descanso intermedio y, por ello no podía referirse a más de uno. Pero como el propósito cierto del precepto, al autorizar el descuento del lapso de descanso, es calificar únicamente como jornada laboral el trabajo neto realizado por el operario durante el tiempo que ha permanecido en el recinto de la empresa, fluye la conclusión de que los demás breves períodos de descanso que existan dentro de la jornada, también sean descontables como lo es el legalmente obligatorio, porque donde existe una misma razón o situación de hecho, debe regir una misma disposición, según lo enseña un viejo principio de la hermenéutica jurídica. Tampoco debe olvidarse que la ley laboral apenas consagra un mínimo de derechos y garantías para los trabajadores, susceptible de ser superado en todo tiempo.
De allí se desprende que cuando el fallo recurrido sólo permite descontar o deducir de la jornada el tiempo de descanso entre las dos secciones que como mínimo debe tener esa jornada por mandato legal, interpretó equivocadamente el Artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo, que realmente sí permite descontar del lapso de la jornada el tiempo que duren todos los descansos establecidos por la empresa o convenidos con sus trabajadores, según quedó visto en el párrafo anterior. (Subrayado fuera de texto)
De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que, enmarcada dentro de la dignidad del trabajador, es necesaria la división de la jornada laboral de 44 horas semanales, las cuales serán distribuidas por el jefe de la respectiva entidad para permitir que éste cese sus actividades para tomar alimentos y descansar el cuerpo y la mente para renovar sus fuerzas, de tal forma que le sea posible continuar con la jornada laboral, sin que por este hecho se pueda decir que la jornada es discontinua.
Así las cosas, el nominador es el competente para establecer el horario de la correspondiente jornada laboral atendiendo el marco legal y jurisprudencial descrito.
4- ¿En caso de incumplimiento de acuerdo colectivo cual es la entidad competente para ejercer coercitividad?
Al respecto, es importante mencionar que la Corte Constitucional en Sentencia C- 902 de 2003, expresó:
“Entendida así la convención colectiva, puede decirse que se trata de un acto jurídico de forzoso cumplimiento entre quienes lo suscriben, es decir, entre quienes se encuentra ligados por una relación laboral, so pena de incurrir en responsabilidad por su incumplimiento, según lo dispone el Artículo 468 del Código Sustantivo del Trabajo. Esto es, se encuentran obligados tanto el empleador como los trabajadores, como quiera que se trata del cumplimiento de convenios que resultan de una negociación colectiva, en los cuales se establecen las condiciones rectoras de los contratos de trabajo que continúan en cabeza de cada uno de los afiliados hasta la terminación del contrato, evento en el cual desaparece la responsabilidad. […]”
Por otra parte, el Decreto 1072 de 2015 preceptúa:
ARTÍCULO 2.2.2.4.13. Cumplimiento e implementación del acuerdo colectivo. La autoridad pública competente, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la suscripción del acta final, y con base en esta, expedirá los actos administrativos a que haya lugar, respetando las competencias constitucionales y legales. (Resalto propio)
Así las cosas, tratándose de acuerdos suscritos entre empleados públicos y las respectivas entidades; el acuerdo colectivo se materializa en los actos administrativos que se expidan en virtud de lo acordado, como consecuencia en caso de incumplimiento, dichos actos pueden ser sujetos de control judicial conforme lo establecido en la Ley 1437 de 2011.
Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 de la Ley 1437 de 20114.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: César Pulido.
Aprobó. José Fernando Ceballos.
12602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.
2. Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones
3. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Radicación No.10659
4. Artículo sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015