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*20216000308251*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000308251

 

Fecha: 20/08/2021 04:03:27 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: EMPLEOS. Provisión. Empleo de Comisionado la Comisión de Regulación de Comunicaciones. RETIRO DEL SERVICIO. Puede ser removido en cualquier tiempo. INHABILIDADES. Del Comisionado la Comisión de Regulación de Comunicaciones RADICACION: 20219000535542 del 22 de julio de 2021.

 

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual realiza los siguientes interrogantes en relación con los comisionados de la Comisión de Regulación de las Comunicaciones:

 

1. ¿Los comisionados de la CRC pueden ser removidos de sus cargos en cualquier momento? Si la respuesta es positiva, quién los puede remover.

 

2. ¿Si un comisionado incurre en una inhabilidad qué debe hacer?

 

3. ¿El comisionado elegido por el presidente de la Republica en la Sesión de Comunicaciones puede ser removido en cualquier momento?

 

4. ¿El ministro de TIC o el viceministro de Conectividad pueden ser removidos de su calidad de comisionados por el presidente de la República?

 

5. ¿Puede el presidente de la República delegar a un funcionario distinto al ministro de TIC o el viceministro de Conectividad para que sea comisionado?

 

Al respecto, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

Sea lo primero anotar que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa.

 

Por consiguiente, no le corresponde una valoración concreta de casos particulares, ni se encuentra facultado para declarar derechos individuales, ni dirimir controversias cuya decisión está atribuida a los jueces como es el caso de la configuración de inhabilidades e incompatibilidades, ni tampoco es un órgano de control o vigilancia.

 

Es este sentido, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de competencia.

 

Ahora bien, frente a su primer interrogante sobre si los comisionados de la CRC pueden ser removidos de sus cargos en cualquier momento, me permito indicarle en primer lugar que, la ley 1978 de 2019, “Por la cual se moderniza el Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC, se distribuyen competencias, se crea un Regulador Único y se dictan otras disposiciones” establece:

 

“ARTÍCULO 17. Modifíquese el Artículo 20 de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así:

 

"ARTÍCULO 20. Composición de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC). Para el cumplimiento de sus funciones, y como instancias que sesionarán y decidirán los asuntos a su cargo de manera independiente entre sí, la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) tendrá la siguiente composición:

 

20.1 La Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, y

 

20.2 La Sesión de Comisión de Comunicaciones.

 

20.1 La Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, ejercerá las funciones descritas en los numerales 25, 26, 27, 28 y 30 del Artículo 22 de la presente Ley y estará compuesta por:

 

a) Un (1) Comisionado elegido por los operadores públicos regionales del servicio de televisión, mediante el mecanismo que estos autónomamente determinen,

 

b) Un (1) Comisionado de la sociedad civil elegido mediante concurso público adelantado por una Universidad Pública o Privada legalmente constituida y reconocida por el Ministerio de Educación Nacional, acreditada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para la realización de concursos públicos, y acreditada en alta calidad conforme la publicación anual del SNIES (Sistema Nacional de Información de la Educación Superior), con personería jurídica vigente, que tenga por lo menos uno de los siguientes programas: Derecho, Comunicación Social, Periodismo, Psicología, Sociología, Economía, Educación, Negocios Internacionales, Administración Financiera, Pública o de Empresas; Ingeniería de Telecomunicaciones, de Sistemas, Eléctrica o Electrónica; Cine y Televisión. La selección de la Universidad que adelantará el concurso estará a cargo del Ministerio de Educación Nacional.

 

c) Un (1) Comisionado del sector audiovisual elegido mediante concurso público, adelantado por una Universidad Pública o Privada legalmente constituida y reconocida por el Ministerio de Educación Nacional, acreditada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para la realización de concursos públicos, y acreditada en alta calidad conforme la publicación anual del SNIES (Sistema Nacional de Información de la Educación Superior), con personería jurídica vigente, que tenga por lo menos uno de los siguientes programas: Derecho, Comunicación Social, Periodismo, Psicología, Sociología, Economía, Educación, Negocios Internacionales, Administración Financiera, Pública o de Empresas; Ingeniería de Telecomunicaciones, de Sistemas, Eléctrica o Electrónica; Cine y Televisión. La selección de la Universidad que adelantará el concurso estará a cargo del Ministerio de Educación Nacional.

 

Los concursos públicos para la selección de los Comisionados de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales deberán efectuarse en un término máximo de tres (3) meses, de acuerdo con la reglamentación que el Gobierno nacional expida, y en los que cualquier ciudadano interesado que cumpla con los requisitos del presente Artículo, podrá postularse.

 

Los Comisionados de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales serán de dedicación exclusiva para períodos institucionales fijos de cuatro (4) años, no reelegibles, con voz y voto, no sujetos a las disposiciones que regulan la carrera administrativa, los cuales podrán tener título profesional en derecho, comunicación social, periodismo, psicología, sociología, economía, educación, negocios internacionales, administración financiera, pública o de empresas; ingeniería de telecomunicaciones, de sistemas, eléctrica o electrónica; cine y televisión.

 

A los Comisionados de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales les serán aplicables las inhabilidades descritas en el Artículo 21 de la presente Ley y deben ser ciudadanos colombianos mayores de 30 años, con experiencia mínima relacionada de ocho (8) años en el ejercicio profesional y con: a) título de pregrado, y de maestría o doctorado afines, o b) título de pregrado, y de especialización afín y diez (10) años de experiencia profesional en temas de regulación, control o supervisión en el sector audiovisual, adicionales a los ocho (8) años de experiencia profesional mínima.

 

Los Comisionados de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales representarán exclusivamente el interés de la Nación.

 (…)

 

PARÁGRAFO 1o. Uno de los Comisionados de la Sesión de Comisión de Comunicaciones, en forma rotatoria, ejercerá las funciones de Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), de acuerdo con el reglamento interno, adoptado por la misma Sesión de la Comisión de Comunicaciones.

 

PARÁGRAFO 2o. La Presidencia de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales será ejercida por quien los miembros de la misma designen, y podrá sesionar y decidir con la mayoría simple de sus miembros.

 

PARÁGRAFO 3o. La Presidencia de la Sesión de Comisión de Comunicaciones será ejercida por quien los miembros de la misma designen, y podrá sesionar y decidir con la mayoría simple de sus miembros.

 

PARÁGRAFO 4o. La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) contará adicionalmente con una Coordinación Ejecutiva. La Dirección Ejecutiva y la Coordinación Ejecutiva, cumplirán sus funciones con el apoyo de grupos internos de trabajo, definidos en su reglamento interno.

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO: La primera conformación de la Sesión de Comisión de Comunicaciones se regirá por las siguientes reglas:

 

1). Hará parte el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que podrá delegar en el Viceministro de Conectividad y Digitalización o quien haga sus veces

 

2). Se mantendrá en su cargo hasta la finalización de su respectivo período, el (1) actual Comisionado de la CRC que haya tomado posesión de manera más reciente a la entrada en vigencia de la presente Ley. Al vencimiento del período de transición del Comisionado señalado en el presente numeral, este será reemplazado por uno (1) de los Comisionados elegidos conforme lo dispuesto en el literal c) del numeral 20.2 del presente Artículo.

 

3). Los otros dos (2) Comisionados actuales de la Comisión de Regulación de Comunicaciones ejercerán su cargo hasta la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley.

 

Autorizase al Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para realizar los traslados presupuestales requeridos para asumir lo referido al reconocimiento de la liquidación y demás emolumentos correspondientes a la liquidación hasta el vencimiento del periodo fijo para el cual fueron designados los dos (2) Comisionados señalados en el presente numeral, cuyo período finaliza por ministerio de la presente Ley.

 

4). Dentro del mes (1) siguientes a la entrada en vigencia de la presente Ley, se elegirá y posesionará un (1) Comisionado de que trata el literal b) del numeral 20.2 del presente Artículo, para un período fijo institucional de tres (3) años, no reelegible. Al vencimiento del período del Comisionado, este será reemplazado conforme lo dispuesto en el literal b) del numeral 20.2 del presente Artículo.

 

5). Dentro de los tres (3) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente Ley, se elegirán y posesionarán dos Comisionados de que trata el literal c) del numeral 20.2 del presente Artículo, para un periodo fijo institucional de cuatro (4) años, no reelegible. Al vencimiento del periodo del Comisionado, este será reemplazado conforme lo dispuesto en el literal c) del numeral 20.2 del presente Artículo.

 

6). En todo caso, se entenderá integrada la primera Sesión de Comisión de Comunicaciones y la misma solo podrá sesionar y decidir, cuando se encuentren en ejercicio de sus funciones, por lo menos tres (3) de sus miembros, designados según las reglas del presente parágrafo transitorio. Hasta dicho momento, se suspenderán los términos de todas las actuaciones administrativas que deban ser decididas, a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, por la Sesión de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Lo anterior sin perjuicio de la ordenación del gasto y la toma de decisiones relacionadas con el funcionamiento de la Entidad, lo que incluye el trámite de las actuaciones administrativas a cargo de los diferentes grupos internos de trabajo de la Entidad y el ejercicio de las funciones delegadas en el Director Ejecutivo de la CRC.

 

7). Una vez se encuentren posesionados y en ejercicio de sus funciones, los cinco (5) miembros de la Sesión de Comisión de Comunicaciones descritos en este parágrafo transitorio, se procederá a designar al Comisionado que ejercerá las funciones de Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), de acuerdo con lo dispuesto en el presente Artículo. Mientras se posesiona la totalidad de los miembros de la Sesión de Comisión de Comunicaciones, conforme a lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio, y a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, ejercerá las funciones de Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) quien ejerza la coordinación ejecutiva señalada en el parágrafo 4 del presente Artículo.

 

20.2. La Sesión de Comisión de Comunicaciones, ejercerá las funciones que le asigne la Ley, con excepción de los numerales 25, 26, 27, 28 y 30 del Artículo 22 de la presente Ley, y estará compuesta por:

 

El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que podrá delegar en el Viceministro de Conectividad y Digitalización, o quien haga sus veces, con voz y voto, y cuatro (4) Comisionados de dedicación exclusiva para períodos institucionales fijos de cuatro (4) años, no reelegibles, con voz y voto, no sujetos a las disposiciones que regulan la carrera administrativa, los cuales podrán ser abogados, ingenieros electrónicos o de telecomunicaciones, o economistas. En todo caso, al menos un Comisionado deberá ser ingeniero electrónico o de telecomunicaciones, un Comisionado será abogado y un Comisionado será economista.

 

Los Comisionados deben ser ciudadanos colombianos mayores de 30 años, con título de pregrado, y de maestría o doctorado afines, y con experiencia mínima relacionada de ocho (8) años en el ejercicio profesional. Los miembros de la Sesión de la Comisión de Regulación de Comunicaciones representarán exclusivamente el interés de la Nación.

 

La Sesión de Comisión de Comunicaciones se integrará de la siguiente manera:

 

a) El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que podrá delegar en el Viceministro de Conectividad y Digitalización o quien haga sus veces.

 

b) Un (1) Comisionado designado por el Presidente de la República.

 

c) Tres (3) Comisionados elegidos a través de un proceso de selección mediante concurso público, en el que cualquier ciudadano de la sociedad civil · que cumpla con los requisitos del presente Artículo, pueda · · postularse. El concurso público será realizado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, de acuerdo con la reglamentación que el Gobierno Nacional expida, y deberá elegirse mínimo dos (2) meses antes del vencimiento del período del Comisionado a reemplazar.

 

PARÁGRAFO 1. Uno de los Comisionados de la Sesión de Comisión de Comunicaciones, en forma rotatoria, ejercerá las funciones de Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), de acuerdo con el reglamento interno, adoptado por la misma Sesión de la Comisión de Comunicaciones.

 

PARÁGRAFO 2. La Presidencia de la Sesión de Comisión · de Contenidos Audiovisuales será ejercida por quien los miembros de la misma designen, y podrá sesionar y decidir con la mayoría simple de sus miembros.

 

PARÁGRAFO 3. La Presidencia de la Sesión de Comisión de Comunicaciones será ejercida por quien los miembros de la misma designen, y podrá sesionar y decidir con la mayoría simple de sus miembros.

 

PARÁGRAFO 4. La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) contará adicionalmente con una Coordinación Ejecutiva. La Dirección Ejecutiva y la Coordinación Ejecutiva, cumplirán sus funciones con el apoyo de grupos internos de trabajo, definidos en su reglamento interno.

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO: La primera conformación de la Sesión de Comisión de Comunicaciones se regirá por las siguientes reglas:

 

1) Hará parte el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que podrá delegar en el Viceministro de Conectividad y Digitalización o quien haga sus veces.

 

2) Se mantendrá en su cargo hasta la finalización de su respectivo período, el (1) actual Comisionado de la CRC que haya tomado posesión de manera más reciente a la entrada en vigencia de la presente Ley. Al vencimiento del período de transición del Comisionado señalado en el presente numeral, este será reemplazado por uno (1) de los Comisionados elegidos conforme lo dispuesto en el literal c) del numeral 20.2 del presente Artículo.

 

3) Los otros dos (2) Comisionados actuales de la Comisión de Regulación de Comunicaciones ejercerán su cargo hasta la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

 

Conforme a lo anterior, la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) se compone por: i). la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, y ii). la Sesión de Comisión de Comunicaciones.

 

La sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales se compone a su vez por: a) Un (1) Comisionado elegido por los operadores públicos regionales del servicio de televisión, mediante el mecanismo que estos autónomamente determinen, al que hace mención la presente comunicación; b) Un (1) Comisionado de la sociedad civil elegido mediante concurso público adelantado y c) Un (1) Comisionado del sector audiovisual elegido mediante concurso público, adelantado por una Universidad Pública o Privada legalmente constituida y reconocida por el Ministerio de Educación Nacional.

 

Los Comisionados de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales serán de dedicación exclusiva para períodos institucionales fijos de cuatro (4) años, no reelegibles, con voz y voto, no sujetos a las disposiciones que regulan la carrera administrativa y les serán aplicables las inhabilidades descritas en el Artículo 21 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el Artículo 18 de la Ley 1978 de 2019.

 

Por su parte, la sesión de Comisión de Comunicaciones estará compuesta por el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que podrá delegar en el Viceministro de Conectividad y Digitalización, o quien haga sus veces, con voz y voto, y cuatro (4) Comisionados de dedicación exclusiva para períodos institucionales fijos de cuatro (4) años, uno elegido por el presidente de la República y los demás por concurso público, no reelegibles, con voz y voto, no sujetos a las disposiciones que regulan lac carrera administrativa, los cuales podrán ser abogados, ingenieros electrónicos o de telecomunicaciones, o economistas. En todo caso, al menos un Comisionado deberá ser ingeniero electrónico o de telecomunicaciones, un Comisionado será abogado y un Comisionado será economista.

 

En ese orden de ideas, se puede concluir que la norma clasificó a los comisionados de la Comisión de Regulación de Comunicaciones como empleos de periodo. Ello quiere decir, que concluido el periodo para el cual fueron elegidos tales funcionarios, se produce una vacancia del empleo, y en tal consideración se haría necesario realizar una nueva designación o un nuevo concurso según corresponda por el periodo establecido.

 

Ahora bien, frente al vencimiento de los empleos de período, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto con Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00095-00(2032) de fecha 29 de octubre de 2010, Consejero ponente: William Zambrano Cetina, manifestó lo siguiente:

 

 “En Concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007¹, esta Sala señaló que la regla de continuidad establecida desde la Ley 4 de 1913 debe entenderse derogada respecto de los funcionarios de periodo institucional (cargos de elección con periodo constitucional o legal -art.125 C.P.-), dado que su mandato es improrrogable y conlleva el retiro automático del cargo una vez cumplido el respectivo periodo. Al respecto se indicó:

 

“El vencimiento de un período institucional por tratarse de un cargo de elección, ya sea por mandato constitucional o legal, de un servidor público, produce su separación automática del cargo y en tal virtud, debe dejar válidamente de desempeñar las funciones del mismo, sin que incurra en abandono del cargo puesto que el carácter institucional del período hace imperativo que tan pronto el funcionario lo cumpla, cese inmediatamente en sus atribuciones y no desarrolle actuación adicional alguna ni expida actos administrativos con posterioridad al vencimiento del término, pues ya carece de competencia para ello.

 

En este aspecto la Sala considera que el Artículo 281 del Código de Régimen Político y Municipal, la ley 4ª de 1913, se encuentra derogado en cuanto se refiere a cargos públicos de elección cuyos períodos son institucionales, conforme a la mencionada reforma constitucional.

 

Este Artículo establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 281.- Ningún empleado administrativo dejará de funcionar, aunque su período haya terminado, sino luego que se presente a reemplazarlo el que haya sido nombrado para el efecto, o el suplente respectivo” (Destaca la Sala).

 

El carácter institucional del período, de acuerdo con el actual parágrafo del Artículo 125 de la Carta², implica que el plazo es imperativo, de forzoso cumplimiento, de manera que no se puede extender el ejercicio del cargo más allá del término y en este sentido se debe entender derogada la disposición transcrita para los empleos de elección por período fijo.”

 

En ese sentido, quedaba ratificado lo afirmado por la Sala en el Concepto 1743 de 2006, en cuanto a que, conforme al Acto Legislativo 1 de 2003 (que adicionó el Artículo 125 de la Constitución), la persona elegida para ocupar un cargo de periodo institucional “no puede tomar posesión antes de la fecha de inicio ni retirarse después de la fecha de terminación”. 

 

En síntesis, respecto de los funcionarios de periodo institucional, no opera la regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que les obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su periodo, sin que ello produzca abandono del cargo. Los demás funcionarios de periodo deberán permanecer en el cargo hasta que asuma el mismo quien debe reemplazarlos, salvo, que la ley prevea una solución especial (diferente) para la transición o que se de alguna de las excepciones del Artículo 34-17 de la Ley 734 de 2002, y sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de renuncia que tiene cualquier servidor público³.” Subraya nuestra

 

De las normas citadas y el pronunciamiento del Consejo de Estado puede inferirse que, para los funcionarios de periodo institucional, como es el caso de los comisionados, no opera la regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que les obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su periodo, sin que ello produzca abandono del cargo.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, la desvinculación de un comisionado de la Comisión de Regulación de Comunicaciones obedecerá únicamente a una causal objetiva de retiro del servicio, relativa al cumplimiento de un período fijo, que solo puede ser alterado por la ley; y en ese sentido no podrá ser retirado en cualquier momento.

 

Ahora bien, en concordancia con lo anterior y atendiendo a su tercer interrogante, ésta Dirección también concluye que. el comisionado designado por el presidente la sesión de comisión de comunicaciones tampoco podrá ser removido del cargo en cualquier momento, lo cual es reafirmado por la misma norma cuando establece que se mantendrá en su cargo hasta la finalización de su respectivo período, el (1) actual Comisionado de la CRC que haya tomado posesión de manera más reciente a la entrada en vigencia de la presente Ley. Al vencimiento del período de transición del Comisionado señalado en el presente numeral, este será reemplazado por uno (1) de los Comisionados elegidos conforme lo dispuesto en el literal c) del numeral 20.2 del presente Artículo.

 

De igual manera, se concluye que el ministro de las TIC’s o el viceministro de Conectividad sólo podrán ser removidos de su calidad de comisionados por la causal objetiva del vencimiento del período por parte del presidente de la República.

 

Frente a su pregunta sobre si el presidente de la República puede delegar a un funcionario distinto al ministro de TIC o el viceministro de Conectividad para que sea comisionado, esta Dirección considera que no es procedente dado que la normativa que regula la materia no contempla dicha posibilidad.

 

No obstante, lo anterior, se reitera que la sesión de comisión de comunicaciones está conformada además del ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (que podrá delegar en el Viceministro de Conectividad y Digitalización o quien haga sus veces), por cuatro comisionados de dedicación exclusiva, que deberán cumplir para su designación, con los requisitos establecidos en el numeral 20.2 del Artículo 20 de la ley 1978 de 2019.

 

Finalmente, en relación con su pregunta sobre qué debe hacer un comisionado si incurre en inhabilidad, que es pertinente precisar que las inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley. Así lo ha señalado la Sala Plena del Consejo de Estado¹ en sentencia emitida el 8 de febrero de 2011, en la que consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

 

Por su parte, la Ley 1978 de 2019 dispone:

 

“ARTÍCULO 18. Modifíquese el Artículo 21 de la Ley 1341 de 2009, que quedará así:

 

ARTÍCULO 21. Inhabilidades para ser Comisionado. No podrán ser Comisionados, además de aquellos ya inhabilitados conforme lo dispuesto en la Constitución Política:

 

1. Los miembros de juntas o consejos directivos, representantes legales, funcionarios o empleados en cargos de dirección y confianza de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, incluyendo de los operadores de servicios de televisión abierta radiodifundida, de radiodifusión sonora y de servicios postales, y quienes lo hayan sido dentro del año anterior a la fecha de designación.

 

2. Las personas naturales que tengan participación en proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, incluyendo en operadores de servicios de televisión abierta radiodifundida, de radiodifusión sonora y de servicios postales, o en sociedades que tengan vinculación económica con estos.

 

3. El cónyuge, compañera o compañero permanente, o quienes se hallen en el tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de cualquiera de las personas cobijadas por las causales previstas en los literales anteriores.

 

4. Los Comisionados y funcionarios o empleados en cargos de dirección y confianza de la Comisión de Regulación de Comunicaciones no podrán, dentro del (1) año siguiente a la dejación del cargo, ser accionistas o socios de proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, incluyendo operadores de los servicios de televisión abierta radiodifundida, de radiodifusión sonora y de servicios postales, ni ser miembros de juntas o consejos directivos, ni representantes legales, ni funcionarios o empleados en cargos de dirección y confianza de proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, incluyendo operadores de los servicios de televisión abierta radiodifundida, de radiodifusión sonora y de servicios postales.

 

5. Quienes dentro de los dos (2) años inmediatamente anteriores a la elección o designación hayan sido, en forma directa o indirecta, asociados o accionistas o propietarios de cualquier sociedad o persona jurídica, operadores y proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, incluyendo televisión abierta radiodifundida, radiodifusión sonora y de servicios postales, contratista de programación de televisión regional o de una compañía asociada a las anteriores.” (Subrayado y negrilla)

 

Por consiguiente, corresponde a la entidad determinar que los candidatos a Comisionados no se encuentren incursos en ninguna de las causales previamente descritas.

 

De igual modo, jurisprudencialmente se ha establecido que la configuración de las “inhabilidades implica para quien aspira a ingresar o acceder a un cargo público que no podrá ser designado ni desempeñar dicho cargo.

 

En ese evento, la persona nombrada, deberá ser declarada insubsistente mediante providencia motivada. Sobre el particular, el Artículo 6º de la Ley 190 de 1995 señala:

 

“En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.”

 

Frente al tema, la Corte Constitucional señaló que:

 

 “El Artículo 6 de la Ley 190 de 1995, tras ordenar al servidor público informar de inmediato sobre la ocurrencia de inhabilidades o incompatibilidades sobrevenidas con posterioridad al acto de nombramiento o posesión, prescribe que “si dentro de los tres meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dió origen a la inhabilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar…

 

Se pregunta la Corte si los principios de servicio a los intereses generales, igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad (C.P. art. 209), los cuales garantizan un determinado régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, se desconocen si la ley, en lugar de optar por autorizar el retiro inmediato de un funcionario público incurso en una causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, otorga a éste un plazo de tres meses para poner fin a la situación que les ha dado origen.

 

7. Dos precisiones deben hacerse antes de ahondar en el análisis. La primera, no cabe plantear una relación de igualdad y, por ende, una vulneración al mismo, si se toman como términos de comparación las personas que no han podido acceder a la administración en razón de una específica inhabilidad que las cobija de un lado y, de otro, las personas nombradas o posesionadas que con posterioridad resultan afectadas por una inhabilidad o incompatibilidad. Se trata de situaciones diferentes y, por consiguiente, su tratamiento legal puede no ser análogo. La segunda, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por tutelar los principios en los que se inspira la función administrativa, no solamente es un requisito ex ante, sino también ex post. Con otras palabras, definido el ingreso de una persona a la administración, sigue sujeta al indicado régimen.

 

8. La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo.

 

Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares.

 

En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del precepto acusado, pero bajo el entendido de que la norma se refiere únicamente al nombrado o al funcionario que no haya dado lugar por su dolo o culpa a la causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes”²

 

De conformidad con lo anterior, se considera que en caso que un comisionado se encuentre inmerso en una de las inhabilidades establecidas taxativamente en la Ley deberá advertirlo inmediatamente a la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Ma. Camila Bonilla

 

Reviso: Jose F Ceballos

 

Aprobó: Armando Lopez C

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Sentencia proferida dentro del Expediente No. 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: César Julio Gordillo Núñez.

 

2. Corte Constitucional, Sentencia No. C-038/96, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz