Concepto 238781 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 07 de julio de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Empleo Público
No hay prohibición alguna para que los parientes de un Secretario de un Municipio suscriba un contrato Estatal con una Empresa Social del Estado, en razón a que no existe norma que lo prohíba.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
*20216000238781*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000238781
Fecha: 07/07/2021 05:47:57 p.m.
REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado. Inhabilidades para que parientes de los empleados públicos suscriban contratos estatales. Rad. 2021-206-050385-2 de fecha 7 de julio de 2021.
En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si existe inhabilidad para que el pariente de un secretario de despacho suscriba un contrato estatal con la Empresa Social del estado del respectivo municipio, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:
Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos1, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.
Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado2 en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:
“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).
Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.
Ahora bien, para dar respuesta a su inquietud, es preciso acudir a la Ley 80 de 1993, Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que respecto de las inhabilidades para contratar, dispone:
“ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
(…)
2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:
(…)
b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.” (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con la anterior norma, se encuentran inhabilitados para suscribir contratos Estatales con la respectiva entidad, quienes tengan vínculos de parentesco, entre otros, hasta el segundo grado de consanguinidad (padres, hijos, abuelos, nietos y hermanos) con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.
Ahora bien, una vez revisados los Artículos 37 y siguientes del Código Civil se colige que el padre para con el hijo se encuentra en primer grado de consanguinidad.
De otra parte, de conformidad con lo previsto en el Artículo 16 del Decreto Ley 785 de 2005, el empleo de secretario de despacho es un cargo del nivel directivo de la alcaldía municipal.
CONCLUSIONES
De acuerdo con lo expuesto, se considera procedente concluir lo siguiente:
1.- Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son taxativas; es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.
2.- En atención puntual de su interrogante, referente a establecer si existe prohibición para que el hijo de un secretario de despacho suscriba un contrato de prestación de servicios con la Empresa Social del Estado E.S.E. del respectivo municipio, me permito señalar que la prohibición para que los parientes de los secretarios de despacho suscriban contratos de prestación de servicios se circunscribe a la entidad a la que prestan sus servicios, sin que tales restricciones se extiendan a las demás entidades del municipio, ni de sus entidades descentralizadas.
En ese sentido, y una vez revisadas las normas que rigen la materia, principalmente la Ley 80 de 1993, se colige que no hay prohibición alguna para que los parientes, en este caso, la hija de un secretario de despacho suscriba un contrato Estatal con la Empresa Social del Estado, en razón a que no existe norma que lo prohíba.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó. Harold Herreño
Reviso: José Fernando Ceballos
Aprobó: Armando López Cortes
GCJ-601 - 11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA:
1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz
2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.