Concepto 245391 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 13 de julio de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Causales
Tratándose de servidores públicos, es necesario mencionar que su desvinculación depende de la naturaleza del cargo que ostenten. Los tramites internos para el retiro corresponden a cada entidad, atendiendo el caso particular desde lo establecido en sus instrumentos internos como manuales o reglamentos.
*20216000245391*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000245391
Fecha: 13/07/2021 12:02:41 p.m.
Bogotá D.C.
REFERENCIA: RETIRO DEL SERVICIO – Causales. Radicado No. 20219000501522 de fecha 06 de julio de 2021.
Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública. En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta: De manera comedida, solicito paso a paso para desvincular un funcionario; me permito manifestarle lo siguiente:
Tratándose de servidores públicos, es necesario mencionar previamente que su desvinculación depende de la naturaleza del cargo que ostenten, por lo cual, para efectos de abarcar los distintos tipos de empleos, discriminaremos cada uno, aclarando que será desde el marco legal general, dado que los tramites internos corresponden a cada entidad, atendiendo el caso particular desde lo establecido en sus instrumentos internos como manuales o reglamentos.
- Retiro del servicio de funcionarios de Carrera Administrativa y de Libre Nombramiento y Remoción:
Las causales de retiro de un funcionario de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción están enlistadas en la Ley 909 de 20041, de la siguiente manera:
ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:
a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa;
d) Por renuncia regularmente aceptada;
e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez;
f) Por invalidez absoluta;
g) Por edad de retiro forzoso;
h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario;
i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;
j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el Artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;
k) Por orden o decisión judicial;
l) Por supresión del empleo;
m) Por muerte;
n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (Resalto propio)
Debemos mencionar que estas causales se encuentran en el Artículo 2.2.11.1.1 Decreto 1083 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.
De acuerdo con lo expuesto, si es un funcionario de carrera administrativa, se podrá desvincular siempre y cuando se enmarque alguna de las causales establecidas y se deberá hacer mediante acto administrativo motivado.
En el caso de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción, el Decreto 1083 de 2015, estableció:
ARTÍCULO 2.2.11.1.2 De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados.
En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña.
De conformidad con lo anterior, se tiene que la declaratoria de insubsistencia es una causal autónoma de retiro del servicio y es producto de la facultad discrecional de remoción de la cual están investidas las autoridades nominadoras, con el propósito de hacer cesar la vinculación con el empleo para el cual un servidor fue designado, a la decisión de declaratoria de insubsistencia, ha de llegarse cuando la autoridad nominadora se ha persuadido de su conveniencia y oportunidad.
Sobre el tema, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia Radicado 2002-00188-01 del 19 de enero de 2006. M.P. Tarsicio Cáceres Toro, afirmó:
“La insubsistencia del nombramiento es una figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora lo considera conveniente, en aras del mejoramiento del buen servicio. Sabido es que una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones del buen servicio, fin primordial de la función pública, y que el acto administrativo contentivo de una manifestación de voluntad, como la que se controvierte, goza de la presunción de legalidad, vale decir, que se expidió con sujeción al ordenamiento jurídico vigente, aunque puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”
Así mismo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia 4425-2004 del 4 de noviembre de 2008, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, señaló:
“En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su criterio jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna. No obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la función pública.
Dicho objetivo es una presunción que la ley le otorga a estos actos, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón, se desmejoró el servicio”. (Subrayado fuera de texto)
De acuerdo con la normativa y jurisprudencia expuestas, se considera que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción obedece a la facultad discrecional del nominador, fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo.
No obstante, y como quiera que la discrecionalidad no es un principio absoluto en nuestro sistema normativo, corresponderá al nominador del respectivo organismo evaluar la procedencia de declarar la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, en armonía con las disposiciones previstas en el Artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Decisiones discrecionales).
- Retiro del servicio de funcionarios nombrados en Provisionalidad:
En relación con la terminación de un nombramiento provisional, el Decreto 1083 de 2015, establece lo siguiente:
ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. (Subraya propia).
Frente al particular, se considera procedente tener en cuenta los pronunciamientos que ha efectuado la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-326 del 3 de junio de dos mil catorce (2014), Magistrada Ponente, María Victoria Calle Correa, al pronunciarse sobre la estabilidad del empleado vinculado con carácter provisional, señaló:
“Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.”
Igualmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU 917 de 2010, al pronunciarse sobre el retiro de los empleados provisionales, señaló:
“El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del Artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.
Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”.
En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad. Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”. (Negrilla propia).
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria, u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado.
Por último, sobre la desvinculación de empleos de periodo fijo y de elección popular, podemos mencionar que por regla general su terminación será cuando termine el respectivo periodo para el cúal fue designado o elegido respectivamente.
Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 de la Ley 1437 de 20112.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Aprobó. José Fernando Ceballos.
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA:
1. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
2. Artículo sustituido por el Artículo 1° de la Ley 1755 de 2015