Concepto 249611 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 15 de julio de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
*20216000249611*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000249611
Fecha: 15/07/2021 10:35:32 a.m.
Bogotá D.C.
REF.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidades para que un pensionado se vincule como empleado público o suscriba contratos estatales o con entidades del sector privado. Rad. 2021-206-049247-2 del del 28 de junio de 2021.
En atención a su escrito de la referencia, mediante el cual presenta varios interrogantes relacionados con la eventual inhabilidad para que un pensionado se vincule en un empleo público, suscriba contratos estatales o suscriba contratos con entidades del sector privado, se da respuesta a los mismos, teniendo en cuenta las funciones y competencias legales atribuidos a este Departamento Administrativo de la Función Pública.
1.- Reintegro al servicio como empleado público por parte de un pensionado.
Respecto de la posibilidad para que un pensionado sea reintegrado al servicio público, el Artículo 29, inciso 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Artículo 1º del Decreto 3074 del mismo año, dispone que la persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar una de las siguientes posiciones: de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de establecimientos públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y Secretario Privado de los despachos de los funcionarios de que trata este Artículo.
Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, en cuanto al tema objeto de consulta señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.2.11.1.5 Reintegro al servicio de pensionados. La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos de:
1. Presidente de la República.
2. Ministro del despacho o Director de Departamento Administrativo.
3. Superintendente.
4. Viceministro o Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo.
5. Presidente, Gerente o Director de entidades descentralizadas.
6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera.
7. Secretario privado de los despachos de los servidores anteriores.
8. Consejero o asesor.
9. Elección popular.
10. Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno Nacional, siempre que no sobrepasen la edad de retiro forzoso.
PARÁGRAFO. La persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 70 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de:
1. Director General de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica.
2. Subdirector de Departamento Administrativo.
3. Secretario de Despacho código 020, de las Gobernaciones y Alcaldías.
4.Subdirector o Subgerente de establecimiento público.
5. Presidente, Gerente o Subgerente de Empresa Oficial de Servicios Públicos del orden nacional o territorial.”
“ARTÍCULO 2.2.11.1.7 Edad de retiro forzoso. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas en el Artículo 2.2.11.1.5.
Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio. Lo anterior, por cuanto no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley.”
Como se indicó en las consideraciones precedentes, la persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez, y quienes se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no hayan llegado a la edad de 70 años podrán ser reintegradas al servicio como empleados públicos en alguno de los cargos determinados en precedencia.
En consecuencia, no es procedente reintegrar al servicio como empleado público, en el caso que no se trate de ocupar los cargos taxativamente señalados anteriormente.
Así las cosas, esta Dirección Jurídica considera que la persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación, solo podrá ser reintegrada bajo una relación legal y reglamentaria como empleado público en los cargos establecidos en el Artículo 2.2.11.1.5 del Decreto 1083 de 2015.
Conclusiones
De acuerdo con lo expuesto, se considera procedente concluir que, quien se encuentre gozando de pensión de jubilación, solo podrá ser reintegrada bajo una relación legal y reglamentaria como empleado público en los cargos establecidos en el Artículo 2.2.11.1.5 del Decreto 1083 de 2015.
2.- Suscripción de contratos estatales por parte de pensionados.
En relación con la posibilidad para que un pensionado suscriba un contrato estatal con las entidades u organismos públicos, se considera importante tener en cuenta que la Constitución Política señala:
“ARTÍCULO. 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”
Por su parte, la Ley 4ª de 1992, de conformidad con lo establecido en el Artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, establece que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, señalando las asignaciones que se exceptúan de esta prohibición.
Sobre este asunto, la Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, mediante la cual se declara la exequibilidad del Artículo 19 de la ley 4ª de 1992, relativo a las excepciones a la prohibición constitucional de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación del tesoro público- art. 128 C.P., expresó:
“Si bien es cierto que en el Artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el Artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.” (Subrayado nuestro)
Igualmente, con relación al Vocablo ASIGNACIÓN, el Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación No 1344 de mayo 10 de 2001, Consejero Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, relativo al Artículo 128 de la C.P, expresó:
“Para efectos de lo dispuesto en los Artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4ª de 1992, el vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.”
La misma Corporación, en el citado concepto 1344 de 2000, sobre la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público, da alcance al Artículo 128 de la Constitución Política, para responder la consulta sobre si los pensionados, pueden celebrar contratos de prestación de servicios pagados con recursos provenientes del tesoro público, expresando, en algunos de sus apartes lo siguiente:
“....”
“Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una asignación en los términos señalados, la incompatibilidad no cobija al beneficiario de la misma, en cuanto la prohibición persigue evitar la acumulación de cargos remunerados en un mismo servidor público - el pensionado no tiene esta connotación, no tiene relación laboral con el Estado -, con el consiguiente menoscabo de la moralidad administrativa, el acaparamiento de las posiciones públicas, de los empleos y de su retribución pecuniaria.
“... la persona pensionada en el sector público, no ostenta la calidad de servidor público y, por ende, las previsiones contenidas en los Artículos que regulan la doble asignación no es posible aplicarlas de forma aislada, sino en conexión con las limitaciones impuestas a quienes están sometidos a las reglas de la función pública y a las excepciones establecidas por el legislador, de lo cual se sigue que los pensionados del sector oficial no están impedidos para celebrar contratos con entidades estatales, ni para percibir simultáneamente la asignación de un empleo, en caso de ser reincorporado al servicio, todo conforme a la ley.” (Subrayado fuera de texto)
El Consejo de Estado responde la consulta, en los siguientes términos:
“1. Para efectos de lo dispuesto en los Artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4a de 1992, el vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos -sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.
2. y 3. La prohibición contenida en las disposiciones aludidas se predica de toda persona que se llegue a encontrar ubicada en el contexto de la función pública, como servidor público. El particular no está sujeto a la prohibición y por tanto no le resulta incompatible celebrar más de un contrato estatal, salvo que ejerza temporalmente funciones públicas o administrativas.
4. Los beneficiarios de pensiones públicas pueden celebrar contratos de prestación de servicios pagados con recursos provenientes del tesoro público”
En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección Jurídica, un pensionado del sector oficial, sea por vejez o por invalidez, no está inhabilitado para percibir otra asignación del Tesoro Público derivada de la celebración de un contrato estatal con entidades del Estado.
3.- Pensionado como empleado en el sector privado.
En relación con su interrogante, se considera pertinente indicar que, conforme lo establecido en el Decreto 430 de 2016, a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa
Por consiguiente, esta entidad carece de competencia para pronunciarse respecto de la inhabilidad o prohibiciones para que un pensionado del sector público suscriba un contrato laboral con una entidad del sector privado.
Tampoco cuenta con la competencia legal para determinar la forma se deben adelantar las afiliaciones a la seguridad social en salud, pensiones y para la caja de compensación familiar por parte de un pensionado por invalidez que se vincula como empleado público, contratista o en un empleo del sector privado.
Por lo anterior, y en aplicación de lo previsto en el Artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, se da traslado de sus interrogantes 2, 3, 4 y 5 al Ministerio de Salud, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidades competentes para pronunciarse en materia de cotizaciones a salud, pensión, caja de compensación familiar y deducciones o beneficios tributarios a favor de entidades públicas en el caso que se vinculen a pensionados.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó. Harold Herreño
Reviso: José Fernando Ceballos
Aprobó: Armando López Cortes
GCJ-601 - 11602.8.4