El alcance de los estudios y evaluaciones que debe realizar el comité de conciliación para determinar la procedencia de la acción de repetición, está dado por los requisitos fijados en la normatividad vigente, como son, la decisión motivada de iniciar o no el proceso de repetición y la constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta, tal como se dejó expuesto en el numeral 2.1. de la presente consulta. En desarrollo de dichos estudios, el comité de conciliación no puede invadir la competencia atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al cuestionar los argumentos que sirvieron de fundamento al fallador para declarar la nulidad del acto administrativo. Ello implicaría violar el principio de separación de poderes y desconocer la fuerza vinculante de las providencias judiciales. El estudio del comité es obligatorio en todos los casos en que se condene al Estado a reparación patrimonial como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El hecho de que las causales de nulidad del acto administrativo coincidan con las presunciones de dolo o culpa grave, no releva al comité de realizar dichos estudios, los cuales deben dirigirse a demostrar los presupuestos fácticos en que se basa la presunción a favor del Estado.

NOTA DE RELATORÍA: 1) Con salvamento de voto del Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. 2) Autorizada la publicación con oficio 014332 de 24 de mayo de 2005.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Alberto Carrasquilla Barrera, formuló consulta a la Sala sobre el alcance de los estudios que deben realizar los comités de conciliación de las entidades públicas, para determinar la procedencia de la acción de repetición.

Al efecto consulta lo siguiente:

Adicionalmente, el señor Ministro a título ilustrativo, enuncia las normas que a su juicio son aplicables al tema objeto de la consulta, así:

• Ley 678 de 2001, por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición.

• Ley 446 de 1998 ¿artículo 75-, sobre integración de los comités de conciliación en las entidades y organismos de Derecho Público del orden nacional, departamental, distrital y de los municipios capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles.

• Decreto reglamentario 1214 de 2000, por el cual se establecen funciones para los comités de conciliación de que trata el artículo 75 de la ley 446 de 1998.

Los fundamentos constitucionales para la adopción del régimen de responsabilidad de los servidores públicos se encuentra en los artículos 6o. -los servidores públicos son responsables por infringir la ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones-; 121 ¿ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuyen la Constitución y la ley-; 123 ¿los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento-; 124 ¿la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva-, y en el artículo 90, que por su pertinencia, con la consulta formulada a la Sala, se transcribe a continuación:

"En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste." (Resalta la Sala).

Esta disposición consagra, en su primer inciso, el postulado de la responsabilidad patrimonial del Estado cuando sus agentes en ejercicio de sus funciones causen a los particulares un daño antijurídico, por acción u omisión, de modo que el mismo sea imputable a aquél y, en su inciso segundo, la acción de repetición o de reembolso por parte del Estado, contra sus agentes que hayan causado el daño antijurídico con una conducta dolosa o gravemente culposa.

La Corte Constitucional en la sentencia C-430 de 2000, sobre la diferencia entre la responsabilidad del Estado y la que es posible deducir a sus agentes, señaló:

"Es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes. En el primer caso, la responsabilidad resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad se deduce de la conducta de éstos, vale decir, que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo. En tal virtud, no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público, si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones. En consecuencia si la responsabilidad del agente público no se configura en dichos términos, resulta improcedente que el Estado ejerza la acción de repetición, porque ésta sólo se legitima en la medida en que éste sea condenado a reparar el daño y los agentes estatales resulten igualmente responsables" (Negrillas fuera del texto original).

Así las cosas, los presupuestos sobre los cuales se estructura la responsabilidad del Estado, son distintos de los que permiten deducir la de sus agentes, quienes comprometen su responsabilidad cuando en ejercicio de sus funciones públicas han actuado con dolo o culpa grave.

De este modo, el agente estatal tendrá que responder, entre otros casos, cuando "(...) por su propia decisión ¿ opta por actuar en forma abiertamente contraria al ordenamiento jurídico, con la intención positiva de inferir daño a la persona o a la propiedad de alguien, o en atropello y desconocimiento deliberado de sus derechos fundamentales, o incurre en un error de conducta en que no habría incurrido otra persona en el ejercicio de ese cargo, resulta evidente que no desempeña sus funciones de conformidad con la Carta, y en cambio, sí lo hace contrariándola, o quebrantando la ley o el reglamento y en todo caso en perjuicio de los intereses de la comunidad o de sus asociados, y no al servicio sino en perjuicio del Estado"²; en tal evento, surge para el Estado el derecho-deber de ejercitar la acción de repetición o hacer el llamamiento en garantía.

En el primer caso, la repetición de lo pagado puede obtenerse a través del ejercicio de la acción autónoma, que nace una vez la administración resulte condenada mediante sentencia ejecutoriada y se cumpla la obligación impuesta; en el segundo, mediante la vinculación del servidor o ex servidor público, o del particular investido de funciones públicas, a los procesos de responsabilidad en contra del Estado, para que en el mismo se decida la responsabilidad de la administración y la del llamado en garantía. (art. 19, ley 678).

El legislador mediante la ley 678 de 2001, reglamentó "la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición".

Esta ley desarrolla el artículo 90 de la Carta, y como lo observa la doctrina: "recoge en buena parte lo que había sido la experiencia jurisprudencial de las regulaciones anteriores en esa materia³, en aspectos tales como la posibilidad de que el servidor público sea vinculado a través del llamamiento, el carácter indesistible que tiene la acción de repetición y la posibilidad de que ésta proceda en los casos en que el proceso seguido contra la entidad pública termina por conciliación."⁴

En el capitulo I, contempla los aspectos sustantivos de la acción de repetición: definición y naturaleza, finalidades, obligatoriedad y las presunciones legales en materia de dolo y culpa grave; en el capítulo II, regula los aspectos procesales: jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, conciliación judicial, extrajudicial, cuantificación y ejecución de la condena o conciliación.

El artículo 2o. ibídem, define la naturaleza jurídica de la acción de repetición, en los siguientes términos:

Con respecto al deber de las entidades públicas de instaurar la acción de repetición o hacer el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes, dispone:

El comité de conciliación de las entidades públicas que tienen el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que no lo tengan constituido, deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta."¹² (Resalta la Sala).

En concordancia con la norma transcrita, los artículos 5o. y 6o. ibídem, establecen las causales legales de presunción de dolo y culpa grave, -con el fin, según la exposición de motivos, de "facilitar el debate probatorio y no hacer de la acción de repetición una misión imposible"-¹³, pues, como se lee en el fallo de exequibilidad de las disposiciones citadas, "de no haber apelado el legislador a la figura de las presunciones de dolo y culpa grave que consagran las normas acusadas,-arts. 5 y 6- realmente muy difícil sería la tarea de adelantar con éxito un proceso de repetición contra el agente estatal que con su conducta dolosa o gravemente culposa ha dado lugar a una condena de reparación patrimonial en contra del Estado, y también se harían nugatorios los propósitos trazados por el legislador con la expedición de la Ley 678 de 2001, de promover la efectividad de los principios constitucionales de la moralidad, eficiencia y economía en el ejercicio de la función pública". ¿C-374/02-

Por lo tanto, si la conducta generadora del daño se subsume en cualquiera de los eventos descritos en la ley como presunción de dolo o culpa grave, surge la obligación para la entidad oficial, de iniciar la correspondiente acción de repetición o el llamamiento en garantía. En tal caso, corresponderá a la entidad demandante acreditar los hechos que fundamentan la presunción y al demandado demostrar que tales supuestos fácticos no se configuraron.

Disponen los artículos 5o. y 6o. citados:

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, con base en el artículo 90 de la Carta, en las leyes 446 de 1998 y 678 de 2001 y, en las normas del Código Contencioso Administrativo que regulan la materia, artículos 77 y 78, identifica algunas de las características esenciales de la acción de repetición y los requisitos de procedencia de la misma, entre los cuales se cuentan:

• La acción de repetición es una acción de carácter patrimonial y de interés público, que está instituida para defender el patrimonio del Estado y garantizar que las personas que tienen a cargo el funcionamiento del mismo asuman responsablemente el ejercicio de sus funciones.

• La responsabilidad patrimonial de los servidores del Estado es de carácter resarcitorio y, no de naturaleza sancionatoria, penal ni administrativa.14

• Es un medio judicial que la Constitución y la ley le otorga a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios y exfuncionarios o particulares investidos de funciones públicas, el reintegro del monto de la indemnización que debió reconocer a los particulares, como resultado de una condena por el daño antijurídico causado a consecuencia de su obrar doloso o gravemente culposo.

• De conformidad con el artículo 90 de la Carta Política, cuando el Estado es condenado a la reparación patrimonial por los daños antijurídicos causados por las autoridades públicas, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, aquél deberá repetir contra dichas autoridades. Eso significa que la acción de repetición, constituye una obligación de las entidades públicas y no una posibilidad facultativa de las mismas, como en ocasiones se ha interpretado."¹⁵ -16

• La acción de repetición se legitima en la medida en que el Estado sea condenado a reparar el daño y los agentes estatales resulten igualmente responsables.17

• Para que la entidad pública pueda repetir contra el funcionario o ex funcionario, "es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los [daños] antijurídicos causados a un particular; (ii) que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o antiguo funcionario público; (iii) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia".18

• Las entidades públicas deberán promover la acción cuando resulten condenadas u hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo.19

• En los supuestos de responsabilidad estatal no generados en dolo o culpa grave, si bien hay lugar a declaración de tal responsabilidad, el Estado no está legitimado para repetir contra el funcionario²⁰.

• El incumplimiento del deber de ejercitar la acción de repetición o hacer el llamamiento en garantía, constituye falta disciplinaria.

El problema jurídico planteado en la consulta consiste en determinar el alcance de los estudios que debe realizar el comité de conciliación y, si es viable que en los mismos, se cuestionen los argumentos contenidos en las providencias judiciales que sirvieron de fundamento para declarar la nulidad del acto administrativo.

La ley 446 de 1998, en el artículo 75, establece a cargo de las entidades públicas y organismos del orden nacional y territorial, así como, de los entes descentralizados de estos mismos niveles, la obligación de integrar un comité de conciliación conformado por funcionarios del nivel directivo, con el fin de orientar la defensa de los intereses públicos en procesos judiciales y demás mecanismos de solución alternativa de conflictos, en los que se cuestione la responsabilidad del Estado.

El decreto 1214 de 2000, reglamentario del artículo 75 de la ley 446 de 1.998, establece en cuanto a la naturaleza jurídica de los comités de conciliación, lo siguiente:

Parágrafo.- La decisión del comité de conciliación acerca de la viabilidad de conciliar no constituye ordenación del gasto." (Negrillas fuera del texto original).

Al ser el comité de conciliación una instancia administrativa, se infiere que las funciones que está llamado a ejercer revisten este mismo carácter, como lo corroboran las siguientes atribuciones:

6o. Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición.". (Negrilla fuera del texto original).

Más adelante, el artículo 12 ibídem, dispone que en ejercicio de la acción de repetición, los comités de conciliación de las entidades públicas:

Posteriormente, la ley 678 de 2001, en el inciso segundo del artículo 4o., señala la obligación de:

adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta." (Resalta la Sala).

En consecuencia, dichos estudios y evaluaciones, deben realizarse de conformidad con las disposiciones citadas, que ordenan motivar la decisión de iniciar o no el proceso de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta. A manera ilustrativa se citan algunas actividades que los comités pueden adelantar para determinar la procedencia de la acción de repetición:

• Verificar, si el fundamento de la responsabilidad imputada al Estado, fue el dolo o la culpa grave del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas.

• Corroborar si la conducta del agente se subsume en alguna de las presunciones de dolo o culpa grave descritas en la ley 678 de 2001.

• Examinar si se dan los supuestos fácticos en que se basan las presunciones legales.

• Recaudar las pruebas con que cuenta la entidad, para que obren en la demanda que al efecto se instaure.

• Analizar los aspectos procesales previstos en la ley, en particular, el relativo a la caducidad de la acción.

Desde luego, que el cumplimiento de la función de los comités de conciliación, de evaluar los procesos fallados en contra de la entidad, con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición, no puede invadir la competencia que por ley está atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo²¹, como sería "cuestionar los argumentos que sirvieron de fundamento al fallador para declarar la nulidad del acto administrativo".

Ello implicaría violar el principio de separación de poderes ¿artículo 113 de la Carta- y desconocer la fuerza vinculante de las providencias judiciales y de la conciliación que dio origen a declarar la responsabilidad del Estado, en contravía de lo señalado en los artículos 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo, que disponen:

"La que niegue la nulidad perdida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. (...)" (Negrilla fuera del texto original).

También se desconocería el artículo 105 de la ley 446 de 1998, sobre los efectos de la conciliación administrativa:

Por lo tanto, los estudios y evaluaciones que debe realizar el comité de conciliación de una entidad pública para determinar la procedencia de la acción de repetición, no tienen el alcance de desconocer o cuestionar los argumentos que sirvieron de base al fallador para declarar la nulidad de un acto administrativo, ni pueden dichos comités, rehusarse a ejecutar lo dispuesto en la providencia judicial que fue adversa a la entidad y que por ley hace tránsito a cosa juzgada.²²

La Dirección de Defensa Judicial de la Nación, del Ministerio del Interior y de Justicia, que tiene, en términos del artículo 9o. del decreto 1214 de 2000, la función de asesorar a los entes públicos en la defensa de sus intereses y la prevención del daño antijurídico; en concepto radicado bajo el No. 04241 del 8 de abril de 2003, ilustra el problema jurídico que se presenta en la práctica, sobre el alcance de los estudios de procedibilidad de la acción de repetición, cuando en algunos casos, se controvierte la decisión adoptada por el Tribunal, al no considerar "que los actos declarados nulos hayan sido falsamente motivados":

"En consecuencia, para el particular, tal responsabilidad recaerá directamente sobre el Comité de Conciliación del Departamento (...) el cual deberá realizar el análisis estipulado y recopilar todo el acervo probatorio que sea necesario para realizar el estudio de viabilidad y garantizar el éxito de la acción, en cada caso avalar esta última posibilidad." (Negrilla fuera de texto).

Y, en otro concepto del Ministerio del Interior y de Justicia., radicación No. 07170, se señaló:

Aunque en términos generales, la Sala considera acertado el razonamiento del Ministerio del Interior y de Justicia, sobre el alcance de los estudios y el hecho de que no siempre una condena al Estado por haber causado un daño antijurídico a un particular, genera de manera automática la obligación de repetir contra el agente estatal, pues dicha obligatoriedad surge solamente cuando el daño fue consecuencia de conducta dolosa o gravemente culposa, considera que la instrucción debe complementarse, para hacer énfasis en que los comités al decidir sobre la procedencia de la acción no fungen como jueces, ni constituyen una instancia de revisión adicional que los faculte para controvertir las decisiones tomadas en un proceso judicial, en la conciliación o en las demás formas de terminación anticipada de un conflicto, que material y sustancialmente tienen la fuerza vinculante de una sentencia²³

El proyecto de ley 113 de 1999 ¿Senado-, contemplaba un artículo que expresamente fijaba el alcance de la acción de repetición y de alguna manera el límite de los estudios del comité de conciliación frente a fallos, acuerdos conciliatorios y otras formas de terminación de un conflicto, que establecieran la responsabilidad del Estado y la de sus agentes, el cual, aunque fue suprimido en el trámite legislativo de la ley 678 de 2001, es oportuno traer a colación, pues evidencia que la intención del legislador no fue precisamente, la de incluir, con la acción de repetición, una instancia nueva de revisión en materia de responsabilidad.

Preveía el proyecto en comento:

La Sala advierte, que el hecho de que el Estado demande en repetición a sus servidores o ex servidores públicos o particulares que ejerzan funciones públicas, no significa que éstos sean responsables de los perjuicios que se reclaman. El objeto del proceso de repetición es, precisamente, establecer si están presentes los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial.

Pregunta la consulta, si en aquellos casos en que en la parte motiva y no en la resolutiva de la sentencia, se señala que las causales de nulidad del acto administrativo son la violación de normas superiores, la falsa motivación y la desviación de poder, que están tipificadas en los artículos 5o. y 6o. de la ley 678 de 2001 como constitutivas de un hecho generador de las presunciones de dolo o culpa grave, tendría el comité competencia para realizar los estudios tendientes a determinar la procedencia de la acción de repetición, o si "debe entenderse que en esos casos la interposición de la misma debe operar en forma automática".

Considera la Sala, que el estudio del comité es obligatorio en todos los casos en que el Estado resulte condenado a reparación patrimonial como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, pues las disposiciones legales que fijan sus funciones, no prevén ninguna excepción al respecto, sino que señalan como competencia general, adoptar "la decisión motivada de iniciar o no el proceso de repetición" y dejar "constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta". (arts. 12 decreto 1214/00 y 4o ley 678/01).

Por lo tanto, cuando se está en presencia de una causal de presunción de dolo o culpa grave, surge para la entidad la obligación de iniciar el respectivo proceso, lo cual no significa per se la culpabilidad del servidor o ex servidor público, o del particular investido de funciones públicas, pues nada impide que en ejercicio del derecho de defensa puedan desvirtuarla, correspondiéndole al Estado demostrar los hechos que le dieron origen.

Así lo precisó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 5o. y 6o. de la ley 678, por los cargos analizados en la sentencia, -violación del principio de igualdad, presunción de inocencia y principio de la buena fe- :

En consecuencia, el estudio del comité, en estos casos, deberá dirigirse a demostrar los supuestos fácticos en que se basa la presunción a favor del Estado, y asegurarse del cumplimiento los requisitos procesales previstos en la ley.

Por último, como quiera que en la consulta se hace mención al hecho de que una sentencia en su parte motiva, no en la resolutiva, señala que la causal de nulidad del acto administrativo se originó en una conducta que encaja dentro de las presunciones legales, es necesario precisar que ésta observación no tiene relevancia sobre los efectos del fallo ejecutoriado, pues conforme lo señala el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, la parte resolutiva de la sentencia contiene expresamente la decisión sobre las peticiones de la demanda sin que deba incluir las razones de la misma, lo cual es materia de la parte motiva. Dice la norma:

1. El alcance de los estudios y evaluaciones que debe realizar el comité de conciliación para determinar la procedencia de la acción de repetición, está dado por los requisitos fijados en la normatividad vigente, como son, la decisión motivada de iniciar o no el proceso de repetición y la constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta, tal como se dejó expuesto en el numeral 2.1. de la presente consulta.

2. En desarrollo de dichos estudios, el comité de conciliación no puede invadir la competencia atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al cuestionar los argumentos que sirvieron de fundamento al fallador para declarar la nulidad del acto administrativo. Ello implicaría violar el principio de separación de poderes y desconocer la fuerza vinculante de las providencias judiciales.

3. El estudio del comité es obligatorio en todos los casos en que se condene al Estado a reparación patrimonial como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El hecho de que las causales de nulidad del acto administrativo coincidan con las presunciones de dolo o culpa grave, no releva al comité de realizar dichos estudios, los cuales deben dirigirse a demostrar los presupuestos fácticos en que se basa la presunción a favor del Estado.

Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

Con todo respeto con la Sala, formulo este salvamento de voto, pues considero que las respuestas dadas a la solicitud de consulta son demasiado amplias, por lo que debieron concretarse, previo un análisis mas detallado sobre la teoría de la responsabilidad que sirve de sustento al artículo 90 de la Constitución Política, según paso a explicar.

Las respuestas a las preguntas formuladas por el Sr. Ministro de Hacienda y Crédito Público, debieron incluir la distinción que se formula en la siguiente posible redacción:

Respuesta: Los estudios varían dependiendo del contenido del fallo o decisión en la que se declare responsable a la administración: a) Si la responsabilidad se define bajo el supuesto de que hubo una falta anónima o del servicio, el comité de conciliación debe averiguar si es posible individualizar la responsabilidad, para concluir si, el o los funcionarios identificados, actuaron con culpa grave o dolo; y sólo si la respuesta es positiva, proceder a presentar la acción de repetición. b) Si el hecho que da lugar a la responsabilidad de la administración, le es imputado en el fallo a un funcionario a título de culpa grave o dolo, o la conducta imputada pueda cobijarse bajo la presunción de culpa grave o dolo, el Comité deberá proceder a presentar la acción de repetición. c) Si en el fallo se le imputa el hecho a un funcionario y no se califica el grado de culpa, el Comité deberá proceder a evaluarlo para actuar de conformidad.

Respuesta: El Comité de Conciliación no puede "cuestionar" los argumentos del fallo, debe determinar si en este se define que hubo una falla personal del agente público o una falla anónima, y proceder según se expuso en la respuesta anterior.

Respuesta: En materia de responsabilidad derivada del acto administrativo, como es una manifestación de la voluntad administrativa, siempre le será imputable a ésta; pese a lo cual, la causal de anulación (desvío de poder, falsa motivación, ilegalidad, etc.) pudo haberle sido imputada a uno o varios de los agentes de la administración. Según el caso, esto es que la sentencia no identifique un responsable o que le impute el hecho a algún funcionario, el Comité de Conciliación debe actuar como se expuso en la primera respuesta.

Las anteriores conclusiones las fundamento en el razonamiento que en forma sucinta expongo enseguida.

El segundo inciso del arto 90 de la Constitución Política, que origina la ley 678 de 2001, dice: "En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este."

En relación con la génesis de esta norma, considero oportuno remitir al lector al análisis que hace el Dr. Ramiro Saavedra Becerra en el libro "La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública", del cual transcribo el siguiente aparte del informe-ponencia para el debate en la Asamblea Nacional Constituyente, que se refiere al segundo inciso de la norma:

"Finalmente, como especial garantía para las víctimas, se dispone que la demanda podría dirigirse indistintamente contra el Estado o contra el funcionario involucrado: como criterio moralizador y de protección del patrimonio público, en los casos de dolo y culpa grave, se impone para el Estado el deber de repetir contra el funcionario los perjuicios que haya sido condenado a pagar. Este criterio de responsabilidad subjetiva, introducido por la comisión para limitar los alcances de una disposición que, de tener carácter absoluto, haría excesivamente riesgoso para cualquiera el desempeño de una función pública, sería también una limitación a la posibilidad de demandar indistintamente al Estado o al funcionario. En este caso concreto, la expresión funcionario busca individualizar a la persona natural implicada en razón de la tarea de servicio público que desempeña, sin pretender restringir la responsabilidad a aquellas personas vinculadas a la administración mediante un acto condición²⁶". (Frases subrayadas ajenas al texto).

De los párrafos transcritos, y de los demás antecedentes del artículo 90, se resaltan las siguientes circunstancias que son relevantes para el estudio que se realiza:

• La responsabilidad de la administración en los casos en que los funcionarios actúan con culpa grave o con dolo, se consagró "como especial garantía para las víctimas," puesto que el dolo y la culpa grave del agente rompen el nexo con el servicio y por lo tanto la administración deja de responder, pues el hecho le es imputable exclusivamente al funcionario. Es decir, la falta es personal y exclusiva del dependiente, por lo que la administración se exoneraría de la responsabilidad pero, por mandato constitucional, debe pagar.

• En estos casos, la administración puede ser demandada y condenada a pagar por la responsabilidad de su agente, pero como el hecho no le es imputable, está obligada a repetir lo que ha pagado por su funcionario.

• La acción de repetición se estructura como la forma que tiene la administración de obtener el reembolso de los dineros que pagó por cuenta de su funcionario, no por cuenta propia.

• La responsabilidad de la administración en caso de falta personal cuando hay dolo o culpa grave en los términos reseñados, se aplica tanto a la responsabilidad extracontractual como a la derivada del contrato, así como a la que se origina por el acto administrativo ilícito.

De lo expuesto es claro que para interpretar correctamente el artículo 90 de la Constitución Política, es necesario partir de la distinción entre la falta personal del funcionario y la falta de la administración, y construir sobre ésta los demás elementos que la configuran.

De lo dicho anteriormente se desprende que la acción de repetición sólo procede cuando la administración respondió por el hecho de su agente, esto es, cuando éste actuó con dolo o culpa grave y por lo mismo se rompió el nexo con el servicio. Podría decirse que la administración paga a la víctima, como si fuera un garante de su dependiente, que debe ser el único obligado.

Sobre esta premisa, la acción de repetición consiste entonces en exigirle al principal (o exclusivo) obligado el pago de su acreencia, que la administración efectuó "como especial garantía para las víctimas" según se lee en la exposición de motivos.

El punto de la consulta radica en definir cuáles son las competencias de los Comités de Conciliación de las entidades públicas, cuando se dan las siguientes situaciones concurrentes: una sentencia de condena se funda en alguno de los hechos que la ley 678 de 2001 define como presunciones de culpa grave o de dolo, sin que el hecho o acto dañino se le hubiere imputado a ningún funcionario y sin que la administración hubiere excepcionado la culpa o el dolo de su agente; pese a lo cual, es posible suponer que el Jefe o Representante Legal de la entidad debe responder pues suscribió el acto, o representaba la entidad, o se da otra situación similar.

La formulación de la pregunta responde a la interpretación mas generalizada de la ley 678 de 2001 y que se ha convertido en la práctica de la administración, interpretación que excluye u omite la hipótesis de la norma constitucional, esto es que la administración debe repetir cuando pague por cuenta de su funcionario. Aquella interpretación, transforma la obligación de repetición, en una absurda acción contra funcionarios supuestamente responsables, a quienes demanda sin mayor sustento probatorio, transfiriéndole a la jurisdicción contencioso administrativa la función de averiguar si alguno de ellos actuó o no con culpa grave o dolo.

De aquí se desprende entonces que, cuando la sentencia condenatoria le impute el hecho, acto u omisión a uno o varios funcionarios a título de culpa grave o dolo, la administración debe proceder a demandarlos en acción de repetición, pues este es el supuesto de la norma constitucional. Vale la pena aclarar que esta hipótesis supone que los funcionarios a quienes se les imputó el hecho no fueron condenados en el fallo porque no fueron citados, pues si resultaron condenados, lo que cabe es un proceso ejecutivo.

La acción de repetición se consagró para que la administración recuperara los dineros públicos pagados como mecanismo de protección a las víctimas, pero no como un nuevo mecanismo de control sobre los funcionarios, pues la jurisdicción contencioso administrativa no tiene como tarea la de investigar o averiguar si hubo o no falta personal del funcionario.

Es por esto que considero que la función de los Comités de Conciliación debe ser la de investigar y averiguar: primero, si es posible identificar los funcionarios que intervinieron en la producción del hecho, acto u omisión imputados a la administración a manera de falta anónima o del servicio, segundo, qué tan determinante fue su participación, tercero, si su actuación puede ser calificada de dolosa o de gravemente culposa, y cuarto, citarlos, antes de presentar la demanda, para que expliquen su comportamiento, de manera que el correspondiente Comité evalúe la situación y defina si procede la gravísima imputación que va a formular en la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Esta es, a juicio del suscrito, la interpretación del segundo inciso del artículo 4° de la ley 678 de 2001, cuando dice "El comité de conciliación ...deberá adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta" y de la regla 6ª del artículo 5° del decreto 1214 de 2000, que le da a los comités la facultad de "evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la acción de repetición."

Fecha ut supra.