Sentencia 2019-00084 de 2020 Consejo de Estado
Fecha de Expedición: 15 de enero de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
ALCALDE
- Subtema: Funciones
El artículo 315 de la Constitución Política de 1991, dispone que, el alcalde es la autoridad que tiene la competencia de crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. Por ende, será el mandatario local quien, como máxima autoridad ejecutiva del nivel municipal o distrital, expida el manual específico de funciones y competencias laborales en el que se defina el contenido funcional de los empleos de todas las dependencias que componen la entidad, sin que para ejercer dicha atribución deba contar con autorización alguna ni mucho menos con un acto de delegación pues se trata de una función propia.
MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional / ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE PITALITO - Competencia para expedir manual de funciones para empleados de la alcaldía / MANUAL DE FUNCIONES - Su creación está dado por las necesidades del servicio / COMPETENCIA - El alcalde de Pitalito se encontraba facultado, en virtud de una competencia que le es propia, para expedir los Decretos 224, 313 y 493 de 2018 / DECRETOS EXPEDIDOS POR ALCALDES ENCARGADOS - No afecta la validez de dichos actos administrativos / SUSPENSIÓN DE UN ACTO QUE EXIGE MAS FORMACIÓN ACADÉMICA PARA UN DETERMINADO CARGO - No procede ya que se ajusta a lo previsto en las normas superiores
Toda entidad del Estado tiene dispuesto un número determinado de empleos a través del cual satisface los fines y las funciones que le han sido atribuidas desde el ordenamiento jurídico. Este concepto responde a lo que, en materia de función pública, se conoce como planta de personal. El factor concluyente en su creación está dado por las necesidades del servicio ya que la definición clara de estas permite el diseño de la estructura organizacional, lo que conduce a decidir aspectos como la cantidad, la naturaleza y el contenido funcional de los empleos requeridos, con su respectiva clasificación. En el caso de los gobernadores y alcaldes la atribución de expedir dichos manuales está consagrada directamente en la Constitución Política, que, respectivamente en sus artículos 305 numeral 7 y 315 numeral 7, establece en cabeza de dichos mandatarios la función de «[…] Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos […]». Los concejos municipales deben identificar de manera general las actividades que corresponde ejercer a cada una de las dependencias de la administración municipal pues no de otra forma podrían cumplir con el mandato constitucional de diseñar su estructura. Sin embargo, ello no significa que estas corporaciones públicas tengan la competencia exclusiva para definir las funciones de los empleos que integran la planta de personal de todos los organismos que conforman la administración pública. El alcalde de Pitalito se encontraba facultado, en virtud de una competencia que le es propia, para expedir los Decretos 224, 313 y 493 de 2018. En tales condiciones, no es factible afirmar que el desempeño de dicha labor correspondió al ejercicio de una función delegada por el concejo municipal y, por ende, tampoco es viable sostener que en dicho caso resultaban aplicables los artículos 10 y 11 de la Ley 489 de 1998, relativos a la delegación. los Decretos 224, 313 y 493 de 2018 fueron expedidos por funcionarios que ejercieron como alcaldes encargados y ello no afecta la validez de dichos actos administrativos pues, como los decretos que confirieron los encargos no restringieron las labores que aquellos podían ejercer, debe considerarse que asumieron el desempeño de todas las funciones propias del empleo de alcalde municipal, encontrándose por consiguiente en la capacidad de cumplirlas sin ninguna limitación diferente a la que tendría el titular del empleo. No es procedente la suspensión provisional de la actuación administrativa adelantada con ocasión del Acuerdo 20181000004306 del 14 de septiembre de 2018 por haberse consagrado en el Decreto municipal 224 de 2018 un requisito de formación académica más estricto para el auxiliar administrativo que para el técnico administrativo, pues lo cierto del caso es que el requisito exigido se ajusta a lo previsto en las normas superiores.
NORMA DEMANDADA: DECRETO 224 DE 2018 (9 de mayo) ALCALDE DE PITALITO (No Suspendida) / DECRETO 313 DE 2018 (4 de julio) ALCALDE DE PITALITO (No Suspendida) / DECRETO 493 DE 2018 (17 de octubre) ALCALDE DE PITALITO (No Suspendida) / ACUERDO CNSC-20181000004306 DE 2018 (14 de septiembre) COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (No Suspendida)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., quince (15) de enero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00084-00(0351-19)
Actor: MARTHA GIMENA BURGOS PARRA
Demandado: ALCALDE MUNICIPAL DE PITALITO - HUILA, Y COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
Referencia: CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS. AUTO NIEGA MEDIDA CAUTELAR. INTERLOCUTORIO O-003-2020.
1. ASUNTO
Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional de la actuación administrativa adelantada con ocasión del Acuerdo 20181000004306 del 14 de septiembre de 2018, «Por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de La alcaldía de pitalito - huila “Proceso de Selección No. 715 de 2018 .- Convocatoria Territorial Centro Oriente”».
2. ANTECEDENTES
2.1. Demanda y solicitud de suspensión provisional
La señora Martha Gimena Burgos Parra, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad simple, solicitó la nulidad del Decreto 224 del 9 de mayo de 2018 proferido por el departamento del Huila, de «todos los actos administrativos que modificaron, adicionaron, suprimieron y todas las disposiciones generadas como consecuencia del Decreto 224», así como del Acuerdo 20181000004306 del 14 de septiembre de 2018 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, «Por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de La alcaldía de pitalito - huila “Proceso de Selección No. 715 de 2018 .- Convocatoria Territorial Centro Oriente”».
Por medio de auto del 7 de marzo de 2019, el despacho inadmitió la demanda al considerar que la misma no cumplía con los requisitos contemplados en los artículos 162 numerales 1 y 2, 163 y 166 numeral 1 del CPACA.
Dentro del término previsto, la señora Martha Gimena Burgos Parra allegó el respectivo escrito de subsanación, el cual cumplió con los requisitos legales, de manera que a través de auto del 21 de mayo del mismo año se admitió la demanda de nulidad en cuestión.
Esta última incluyó un acápite en el que solicitó, como medida cautelar, la suspensión provisional de:
[…] la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos de la Alcaldía de Pitalito – Huila en el Proceso de Selección No. 711 de 2018 – Convocatoria Territorial Centro Oriente (Acuerdo No. CNSC – 20181000004306 del 14 de Septiembre de 2018) […]
El fundamento de esta petición radica en que, a juicio de la demandante, los actos acusados incurren en las siguientes causales de nulidad:
- Infracción de las normas en que debían fundarse. Sobre el particular, explicó que el Decreto 224 de 2018 no cumple con las exigencias de que trata la Ley 909 de 2004 y el Decreto 785 de 2005 puesto que, sin un estudio técnico que justifique tal determinación, establece un requisito de formación académica más alto para el auxiliar administrativo que para el técnico administrativo, lo que contraviene los principios de igualdad, imparcialidad y transparencia.
- Falta de competencia. Al respecto, indicó que el Concejo municipal de Pitalito delegó en el alcalde la función de ajustar el manual específico de funciones y competencias laborales. Con base en ello, el señor Darío Fernando Cuellar Ortega, en calidad de alcalde encargado, expidió el mencionado Decreto 224 del 9 de mayo de 2018, último que fue modificado a través de los Decretos 313 y 493 de 2018, que de igual forma fueron dictados por alcaldes encargados.
En criterio de la demandante, esto determina que tales decretos se hayan proferido sin competencia. En primer lugar, porque los actos que asignaron los respectivos encargos no especificaron las funciones a desarrollar, lo que infringe el artículo 10 de la Ley 489 de 1998 y, en segundo lugar, porque a través de ellos los alcaldes encargados expidieron reglamentos de carácter general y ejercieron funciones que ya habían sido previamente delegadas por el concejo municipal en el alcalde titular, lo que sería violatorio de las prohibiciones contenidas en el artículo 11 ibidem.
2.2. Pronunciamiento de la parte demandada
Mediante auto de 21 de mayo de 2019 se corrió traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión provisional1.
Municipio de Pitalito2
Se opuso al decreto de la medida cautelar por considerar que los actos administrativos demandados fueron expedidos con arreglo a la Constitución y a la ley. Además, señaló que el Decreto 224 de 2018 no podía catalogarse como un reglamento de carácter general porque específicamente contiene el manual de funciones de municipio de Pitalito, el que fue adoptado con base en un estudio técnico.
Igualmente, señaló que la suspensión del Proceso de Selección 715 de 2018 generaría una grave afectación del interés público y traumatismo en la administración.
Comisión Nacional del Servicio Civil3
Presentó oposición a la prosperidad de la medida cautelar bajo el argumento de que esta no satisface los requisitos de que trata el artículo 231 del CPACA. En ese sentido, indicó que los actos administrativos acusados gozan de presunción de legalidad y que, en todo caso, la CNSC no tuvo participación alguna en la expedición de los decretos por medio de los cuales se realizaron modificaciones al manual de funciones por el que se rige el municipio de Pitalito.
De otro lado, señaló que, por disposición constitucional, la Comisión tiene plena autonomía para administrar y vigilar la carrera administrativa, lo que se traduce en la capacidad de actuar, decidir y disponer en los asuntos de su competencia sin que medie algún tipo de injerencia externa. En su concepto, dichas facultades le permiten a la CNSC elaborar y suscribir de manera exclusiva la convocatoria, sin que deba mediar la voluntad de las entidades administradas.
Seguidamente, anotó que el concurso de méritos adelantado en Pitalito con ocasión del Proceso de Selección 715 de 2018 fue resultado de la planeación conjunta entre la Comisión y el municipio. En ese sentido, sostuvo que el Acuerdo 20181000004306 de 2018 es una norma válida que vincula y controla tal procedimiento, el que, según explicó, se adelantó en desarrollo de la Convocatoria Territorial Centro Oriente que comprendió 103 procesos de selección llevados a cabo en diferentes entidades de los departamentos de Risaralda, Caldas, Meta, Huila y Vichada.
En cuanto a la ejecución de estos procesos, precisó que la aplicación de las pruebas escritas se llevó a cabo el 29 de septiembre de 2019, por lo que la suspensión del proceso de selección afectaría gravemente a los concursantes, al igual que tendría una repercusión económica significativa en virtud de los sobrecostos en los que se tendría que incurrir.
Finalmente, insistió en que el reporte de los empleos en vacancia correspondía al municipio de Pitalito, de manera que la CNSC se limitó a convocar y desarrollar el concurso de mérito con base en la información suministrada por dicha entidad. Al respecto, señaló que el manual de funciones y competencias laborales reportado por la alcaldía fue el que adoptó el Decreto 224 de 2018, el cual fue publicado en la plataforma SIMO el 26 de octubre de 2018.
3. CONSIDERACIONES
3.1. Competencia
El despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los Decretos 224, 313 y 493 de 2018, al igual que del Acuerdo 20181000004306 del 14 de septiembre de 2018, de conformidad con los artículos 2294 y 2304 del CPACA.
3.2. Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares
El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así:
[…] ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]
El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»6, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia.
Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y, de hecho. Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda7, puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud8. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes.
Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.
La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibles o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez siempre estará atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.
Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez levantar, modificar o revocar la medida cautelar. Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento». Por tanto, en el transcurso del proceso podrá ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir la decisión cautelar y, por ende, los argumentos consignados en la medida cautelar al momento de proferir la sentencia definitiva.
Es posible que algunos profesionales del derecho quieran sostener que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura. Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida.
Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración9 precisó lo siguiente:
[…] Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos. Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables […]
Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones10 -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia.
En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de un acto administrativo (medida negativa) sin que se vislumbre necesidad de una medida positiva (que implique obligación de hacer). En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado.
El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»11, argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.
Veamos la nueva redacción del artículo 231:
[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […]. (Negrillas fuera de texto).
Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación; (viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc.
Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA nos indica que es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas, como la suspensión de los efectos del acto demandado, resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo12. El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así:
[...] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]13.
Por otra parte, es necesario anotar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo no es la única medida cautelar que puede ser decretada por el juez o magistrado ponente encargado de resolver la petición. Así está previsto en el inciso 1° del artículo 229 de la Ley 1437 el cual indica lo siguiente:
[…] En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]
En consonancia con la disposición en cita, el artículo 230 ut supra respecto del contenido y alcance de las medidas cautelares dispone que éstas «podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda». A su vez determina que el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:
[…] 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.
2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.
4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.
5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente […]
De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem; (ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de buen derecho y periculum in mora.
3.3. Problemas jurídicos
Corresponde al despacho definir si procede la suspensión provisional de los efectos de los Decretos 224, 313 y 493 de 2018, expedidos por el alcalde del municipio de Pitalito, y, por consiguiente, la del Proceso de Selección 715 de 2018, regulado por el Acuerdo CNSC-20181000004306 del 14 de septiembre del mismo año.
Con tal fin, es preciso establecer si dichos actos administrativos se encuentran viciados de nulidad por las causales de infracción de las normas en que debían fundarse y falta de competencia, lo que implica dar respuesta a los siguientes interrogantes:
3.3.1. ¿El alcalde de Pitalito se encontraba facultado para expedir el Decreto 224 de 2018, «Por el cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la Alcaldía del Municipio de Pitalito», así como los Decretos 313 y 493 de 2018, que dispusieron la modificación parcial de aquel?
3.3.2. ¿El hecho de que los decretos objeto de la demanda hayan sido expedidos por funcionarios que ejercieron como alcaldes encargados afecta la validez de dichos administrativos?
3.3.3. ¿Es procedente la suspensión provisional de la actuación administrativa adelantada con ocasión del Acuerdo 20181000004306 del 14 de septiembre de 2018 por haberse consagrado en el referido Decreto 224 de 2018 un requisito de formación académica más estricto para el auxiliar administrativo que para el técnico administrativo?
Primer problema jurídico
¿El alcalde de Pitalito se encontraba facultado para expedir el Decreto 224 de 2018, «Por el cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la Alcaldía del Municipio de Pitalito», así como los Decretos 313 y 493 de 2018, que dispusieron la modificación parcial de aquel?
(i) Manual específico de funciones y competencias laborales
Toda entidad del Estado tiene dispuesto un número determinado de empleos a través del cual satisface los fines y las funciones que le han sido atribuidas desde el ordenamiento jurídico. Este concepto responde a lo que, en materia de función pública, se conoce como planta de personal. El factor concluyente en su creación está dado por las necesidades del servicio ya que la definición clara de estas permite el diseño de la estructura organizacional, lo que conduce a decidir aspectos como la cantidad, la naturaleza y el contenido funcional de los empleos requeridos, con su respectiva clasificación.
En esos términos, por planta de personal puede entenderse la determinación, tanto cualitativa como cuantitativa, de los empleos públicos que integran una entidad estatal a efectos de lograr el cumplimiento de los fines constitucionales y legales a los que responde su creación y funcionamiento.
La noción de empleo público fue desarrollada en la Ley 909 de 2004, cuyo artículo 19 caracteriza esta figura como el «núcleo básico de la estructura de la función pública», entendiendo que se trata tanto del conjunto de funciones, tareas y responsabilidades asignadas a una persona, como de las competencias necesarias para ejercerlas, todo lo cual debe propender por un fin último que es la realización de los planes de desarrollo y de los fines estatales14.
Asimismo, la norma en cuestión dispone que el diseño de cada empleo debe contener a) La descripción del contenido funcional de manera tal que se puedan identificar claramente las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias necesarias para ocupar el cargo, lo que comprende la definición de los requisitos de estudio y experiencia, y todos aquellos otros exigidos para ingresar al servicio. De acuerdo con el artículo 19 ibidem, «[…] En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo […]»; y c) La duración del empleo cuando sea temporal.
Visto lo anterior, es importante señalar que el contenido funcional del empleo público puede asignarse vía constitucional, legal o reglamentaria. Al respecto, los artículos 121, 122 y 123 superiores señalan lo siguiente:
[…] ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.
ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento […]
ARTICULO 123 […] Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento […]
En lo que se refiere al reglamento como fuente normativa para la asignación de funciones a los empleos públicos es factible identificar, por un lado, el denominado manual general de funciones de los empleos del orden nacional, cuya expedición corresponde al presidente de la República15 en ejercicio de la competencia que consagra el artículo 189 superior, numeral 1116 y, por otro lado, los llamados manuales específicos de funciones y competencias laborales.
Estos últimos pueden ser entendidos como una herramienta de gestión del empleo que establece en forma detallada las responsabilidades, labores y facultades propias de cada cargo que compone la planta de personal, al igual que las exigencias para su desempeño, las cuales están referidas a conocimientos, experiencia y otros factores con los que se miden las aptitudes requeridas para ocupar un determinado empleo.
A través del Decreto 1083 de 2015, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, que conforme a su artículo 2 es aplicable a todas las entidades de la rama ejecutiva del poder público, «[…] de acuerdo con la determinación específica que se haga en cada Título de la Parte 2 […]».
Así, el Título 2 de la Parte 2 de tal decreto se ocupó de regular lo atinente a las «[…] Funciones y requisitos generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos de los organismos y entidades del orden nacional […]». En cuanto al manual específico de funciones y competencias laborales propio de estas, el artículo 2.2.2.6.1. ejusdem dispuso lo siguiente:
[…] ARTÍCULO 2.2.2.6.1 Expedición. Los organismos y entidades a los cuales se refiere el presente Título expedirán el manual específico de funciones y de competencias laborales describiendo las funciones que correspondan a los empleos de la planta de personal y determinando los requisitos exigidos para su ejercicio.
La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante resolución interna del jefe del organismo o entidad, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el presente Título.
Corresponde a la unidad de personal, o a la que haga sus veces, en cada organismo o entidad, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de competencias laborales y velar por el cumplimiento de las disposiciones aquí previstas […] (Subrayas fuera del texto original)
Por su parte, el Título 3 de la Parte 2 del Decreto 1083 de 2015 se encargó de regular lo relativo a los requisitos generales para los empleos públicos de «[…] los organismos y entidades del nivel territorial que se rigen en materia de nomenclatura, clasificación de empleos, de funciones y de requisitos generales por lo previsto en el Decreto Ley 785 de 2005 […]».
Este último decreto ley, en su artículo 13, asigna la competencia para la expedición del referido manual a cada entidad territorial cuando señala que «[…] de acuerdo con la categorización establecida para los Departamentos, Distritos y Municipios y de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional, las autoridades territoriales deberán fijar en los respectivos manuales específicos las competencias laborales y los requisitos […]».
Ahora bien, en el caso de los gobernadores y alcaldes la atribución de expedir dichos manuales está consagrada directamente en la Constitución Política, que, respectivamente en sus artículos 305 numeral 7 y 315 numeral 7, establece en cabeza de dichos mandatarios la función de «[…] Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos […]».
Finalmente, es pertinente señalar que tanto para las entidades del orden nacional17 como para aquellas del orden territorial18, el contenido mínimo del manual específico de funciones y competencias laborales es el siguiente: 1) la identificación y ubicación del empleo; 2) el contenido funcional, dentro del cual debe señalarse el propósito y la descripción de funciones esenciales del empleo; 3) los conocimientos básicos o esenciales y 4) los requisitos de formación académica y de experiencia.
(ii) Caso concreto
El reproche de nulidad por falta de competencia que formuló la demandante parte de la premisa según la cual los decretos acusados se expidieron por el alcalde de Pitalito en ejercicio de una competencia que le delegó el Concejo municipal, entidad a la que a juicio de la señora Martha Gimena Burgos Parra, en virtud de lo previsto en el artículo 313 de la Constitución Política, le corresponde la atribución de definir el manual de funciones y competencias laborales de la administración municipal.
Para abordar el debate propuesto es importante resaltar que, por expresa disposición constitucional y legal, los concejos municipales se encuentran facultados para definir «[…] la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias […]», así lo prevé expresamente el artículo 313 superior, numeral 6.
Por su parte, según el artículo 315 constitucional, el alcalde es la autoridad que tiene la competencia de «[…] crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes […]».
Visto lo anterior, resulta plausible afirmar que, en ejercicio de la facultad contenida en el numeral 6 del artículo 313 ejusdem, a los concejos municipales les corresponde establecer, a partir de los fines y las funciones que debe satisfacer la administración municipal, las diferentes entidades que la integrarán y, al interior de estas, las áreas, departamentos, secretarías, dependencias u oficinas que, por medio de la coordinación armónica, deben alcanzar los objetivos propios de cada organismo.
En desarrollo de dicha labor, los concejos municipales deben identificar de manera general las actividades que corresponde ejercer a cada una de las dependencias de la administración municipal pues no de otra forma podrían cumplir con el mandato constitucional de diseñar su estructura. Sin embargo, ello no significa que estas corporaciones públicas tengan la competencia exclusiva para definir las funciones de los empleos que integran la planta de personal de todos los organismos que conforman la administración pública.
Según se anotó, por mandato del artículo 13 del Decreto Ley 785 de 2005, esta labor corresponde a cada autoridad administrativa del orden territorial y, en el caso de las alcaldías, por disposición del artículo 315 superior, numeral 7, será el mandatario local quien, como máxima autoridad ejecutiva del nivel municipal o distrital, expida el manual en el que se defina el contenido funcional de los empleos de todas las dependencias que componen la entidad, sin que para ejercer dicha atribución deba contar con autorización alguna ni mucho menos con un acto de delegación pues se trata de una función propia.
En conclusión, el alcalde de Pitalito se encontraba facultado, en virtud de una competencia que le es propia, para expedir los Decretos 224, 313 y 493 de 2018. En tales condiciones, no es factible afirmar que el desempeño de dicha labor correspondió al ejercicio de una función delegada por el concejo municipal y, por ende, tampoco es viable sostener que en dicho caso resultaban aplicables los artículos 10 y 11 de la Ley 489 de 1998, relativos a la delegación.
Segundo problema jurídico
¿El hecho de que los decretos objeto de la demanda hayan sido expedidos por funcionarios que ejercieron como alcaldes encargados afecta la validez de dichos administrativos?
(i) El alcance del encargo y su diferencia con la delegación
Desde que adquieren la calidad de tal y por el tiempo que lo sean, los servidores públicos pueden encontrarse en diferentes circunstancias en relación con su vinculación laboral. Esto es lo que se conoce como situaciones administrativas, dentro de las cuales es factible identificar (i) el servicio activo, (ii) la licencia, (iii) el permiso, (iv) la comisión, (v) el encargo, (vi) las vacaciones, (vii) el servicio militar y (viii) la suspensión en el ejercicio de funciones.
El encargo, en particular, se refiere a una forma de provisión del empleo público en virtud de la cual un servidor desempeña temporalmente las funciones, totales o parciales, propias de otro cargo a raíz de la ausencia transitoria o definitiva de su titular. Las reglas por las que se rige esta figura para el caso que nos ocupa, se encuentran contenidas en el Decreto Ley 2400 de 1968, artículo 23, al igual que en el Decreto 1083 de 2015, último por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública.
Ahora bien, sobre los límites o alcance de las competencias del ejercicio de un empleo por «encargo», el Consejo de Estado ha señalado que si el acto que lo otorga no define expresamente qué clase de funciones puede ejercer el servidor encargado, debe entenderse que este último asume todas y cada una de las funciones, responsabilidades, derechos y obligaciones inherentes al cargo que va a desempeñar de forma temporal.
La caracterización realizada permite indicar que el encargo no opera dentro del marco de la delegación, ya que se trata de instituciones jurídicas diferentes19. Esta última alude a una técnica de manejo administrativo que responde al hecho de que los servidores públicos no se encuentran siempre en la posibilidad de ejercer de manera directa las funciones que constitucional y legalmente les han sido asignadas.
Por ello la Constitución Política consagró la delegación como un mecanismo jurídico en virtud de la cual las autoridades administrativas pueden, previa autorización normativa expresa, transferir la competencia para el ejercicio de una función administrativa, no así su titularidad, a otras autoridades o funcionarios administrativos bien sea que respecto de estos tenga o no una relación de subordinación.
Además de las diferencias que existen entre ambas instituciones en términos conceptuales y en la finalidad a la que obedecen, es importante anotar que uno de los requisitos del acto de delegación, que no se exige del que dispone el encargo, es el de señalar expresamente las atribuciones precisas que están siendo delegadas, según lo señala el artículo 10 de la Ley 489 de 199820.
(ii) Caso concreto
La demandante afirmó que los Decretos 224, 313 y 493 de 2018 fueron dictados por alcaldes encargados que no contaban con las facultades constitucionales y legales para hacerlo toda vez que los actos administrativos que dispusieron los respectivos encargos no especificaron las funciones que podían desarrollar.
Efectivamente, esta situación se encuentra acreditada en el expediente de la forma en la que se indica a continuación:
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acto demandado |
alcalde encargado que lo expidió |
acto por medio del cual se hizo el encargo |
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Decreto 224 del 9 de mayo de 201821 |
Darío Fernando Cuellar Ortega |
Decreto 209 del 4 de mayo de 201822 |
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Decreto 313 del 4 de julio de 201823 |
Germán Calderón Calderón |
Decreto 312 del 3 de julio de 201824 |
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Decreto 493 del 17 de octubre de 201825 |
Yaneth Sofía Ortiz Parra |
Decreto 491 del 12 de octubre de 201826 |
Ahora bien, es cierto que ninguno de los actos a través de los cuales se confirieron los referidos encargos especificó la clase de funciones que debían desempeñar los alcaldes encargados, sin embargo, lejos de ser este un obstáculo para el ejercicio del respectivo «encargo», lo que se deduce de los actos administrativos es que los alcaldes encargados podían desarrollar todas y cada una de las atribuciones, responsabilidades, prerrogativas y derechos del alcalde titular.
Mal podría entenderse, como pretende la demandante, que dicha situación vicia el decreto que ajustó el manual de funciones y competencias laborales y aquellos que lo modificaron, porque la figura que operó en el caso sub examine fue el encargo y no la delegación, de manera que no resultaba necesario que el acto que lo dispuso indicara de forma expresa y detallada las funciones que habría de ejercer el funcionario encargado.
En conclusión, los Decretos 224, 313 y 493 de 2018 fueron expedidos por funcionarios que ejercieron como alcaldes encargados y ello no afecta la validez de dichos actos administrativos pues, como los decretos que confirieron los encargos no restringieron las labores que aquellos podían ejercer, debe considerarse que asumieron el desempeño de todas las funciones propias del empleo de alcalde municipal, encontrándose por consiguiente en la capacidad de cumplirlas sin ninguna limitación diferente a la que tendría el titular del empleo.
Tercer problema jurídico
¿Es procedente la suspensión provisional de la actuación administrativa adelantada con ocasión del Acuerdo 20181000004306 del 14 de septiembre de 2018 por haberse consagrado en el Decreto municipal 224 de 2018 un requisito de formación académica más estricto para el auxiliar administrativo que para el técnico administrativo?
La demandante argumentó que el Decreto 224 de 2018 no cumple con las exigencias de que trata la Ley 909 de 2004 y el Decreto 785 de 2005 puesto que, sin un estudio técnico no se puede consagrar un requisito de formación académica más alto para el auxiliar administrativo que para el técnico administrativo.
La lectura de la norma en cuestión permite establecer que, para los cargos de auxiliar administrativo, código 407, grados 16 y 17, que pertenecen al nivel asistencial, el requisito de formación académica es el diploma de bachiller en cualquier modalidad académica. Por su parte, respecto de los empleos de técnico administrativo ubicados en las diferentes dependencias de la entidad, cuyo nivel es el técnico, la exigencia de formación académica varía, encontrándose que, en efecto, en tres27 de ellos este requisito consiste en la terminación y aprobación de cuatro años de educación básica secundaria y curso específico, mínimo de sesenta horas relacionado con las funciones del cargo.
Además de fijar los criterios con base en los cuales se deben definir las competencias laborales requeridas para el ejercicio de los empleos públicos, el artículo 13 del Decreto reglamentario 785 de 2005 prevé los requisitos de estudio y de experiencia exigibles, últimos que establece según el nivel en el que pueda clasificarse el cargo y la categoría a la que pertenezca la respectiva autoridad territorial, así:
[…] 13.2.1 Nivel Directivo
13.2.1.1. Para los Departamentos, Distritos y Municipios de categorías: Especial, primera, segunda y tercera: Mínimo: Título profesional y experiencia. Máximo: Título profesional y título de postgrado y experiencia.
13.2.1.2. Para los Distritos y Municipios de categorías: Cuarta, quinta y sexta: Mínimo: Título de Tecnólogo o de profesional y experiencia. Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia. Se exceptúan los empleos cuyos requisitos estén fijados por la Constitución Política o la ley.
13.2.2. Nivel Asesor
13.2.2.1. Para los empleos de los Departamentos, Distritos y Municipios de categorías: Especial, primera, segunda y tercera: Mínimo: Título profesional y experiencia. Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia.
13.2.2.2. Para los empleos pertenecientes a los Distritos y Municipios de categorías: cuarta, quinta y sexta: Mínimo: Al fijar el requisito específico podrá optar por el título de formación técnica profesional o terminación y aprobación de tres (3) años de educación superior. Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia.
13.2.3. Nivel Profesional
Para los empleos del orden Departamental, Distrital y Municipal:
Mínimo: Título profesional.
Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia.
13.2.4. Nivel Técnico
13.2.4.1. Para los empleos de los Departamentos, Distritos y Municipios de categorías: Especial, primera, segunda y tercera: Mínimo: Diploma de bachiller en cualquier modalidad. Máximo: Al fijar el requisito específico podrá optar por el título de formación técnica profesional o tecnológica y experiencia o terminación y aprobación del pénsum académico de educación superior en formación profesional y experiencia.
13.2.4.2. Para los empleos pertenecientes a los Distritos y Municipios de categorías: Cuarta quinta y sexta: Mínimo: Terminación y aprobación de cuatro (4) años de educación básica secundaria y curso específico, mínimo de sesenta (60) horas relacionado con las funciones del cargo. Máximo: Al fijar el requisito específico podrá optar por título de formación tecnológica y experiencia o terminación y aprobación del pénsum académico de educación superior en formación profesional y experiencia.
13.2.5. Nivel Asistencial
13.2.5.1. Para los empleos de los Departamentos, Distritos y Municipios de categorías: Especial, primera, segunda y tercera: Mínimo: Terminación y aprobación de educación básica primaria. Máximo: Diploma de bachiller en cualquier modalidad y experiencia.
13.2.5.2. Para los empleos pertenecientes a los Distritos y Municipios de categorías cuarta, quinta y sexta: Mínimo: Terminación y aprobación de tres (3) años de educación básica primaria. Máximo: Diploma de bachiller en cualquier modalidad y experiencia […] (Subrayas fuera del texto original)
Como se puede observar, en cada caso, la norma contempla unos mínimos y máximos frente a los requisitos de estudio y experiencia exigibles, lo cual supone una facultad de discrecionalidad relativa que le permite a la entidad correspondiente moverse con libertad dentro del margen legalmente dispuesto, sin que por ello pueda entenderse que la administración queda habilitada para definir tales exigencias en forma arbitraria, pues, de cualquier modo, la decisión, además de ajustarse a esos topes, debe obedecer al contenido funcional del empleo y al perfil que se le ha dado al cargo.
En el caso propuesto se advierte que a la hora de establecer los requisitos de formación académica exigibles a los empleos del nivel técnico, el municipio de Pitalito, por ser de cuarta categoría, debía fluctuar entre un mínimo consistente en la terminación y aprobación de 4 años de educación básica secundaria y un curso específico de al menos 60 horas relacionado con las funciones del cargo; y un máximo que podía ser (i) título de formación tecnológica y experiencia o (ii) terminación y aprobación del pénsum académico de educación superior en formación profesional y experiencia.
Visto lo anterior, el hecho de que el Decreto 224 de 2018 hubiese dispuesto como exigencia de formación académica frente a algunos de los cargos de auxiliar técnico la terminación y aprobación de 4 años de educación básica secundaria y el aludido curso, no permite constatar la violación de las normas superiores en que debía fundarse aquel acto administrativo pues, en tales condiciones, es claro que el municipio respetó el tope mínimo que consagra el Decreto 785 de 2005.
Ahora bien, el hecho de que para los cargos de auxiliar administrativo, los cuales pertenecen al nivel asistencial, se hubiese contemplado un requisito académico superior al anotado, como lo es el diploma de bachiller, no contraviene per se el ordenamiento jurídico pues lo cierto del caso es que, además de haberse acatado el tope mínimo legal, no existe prueba alguna que desvirtúe que la exigencia de la aprobación de 4 años de educación básica secundaria y el curso no se avienen al contenido funcional y al perfil definidos para los tres empleos de técnico administrativo.
De esta forma, la confrontación del acto administrativo con las normas superiores no permite identificar una apariencia de ilegalidad que justifique la decisión de suspender su ejecutividad.
En conclusión, no es procedente la suspensión provisional de la actuación administrativa adelantada con ocasión del Acuerdo 20181000004306 del 14 de septiembre de 2018 por haberse consagrado en el Decreto municipal 224 de 2018 un requisito de formación académica más estricto para el auxiliar administrativo que para el técnico administrativo, pues lo cierto del caso es que el requisito exigido se ajusta a lo previsto en las normas superiores.
RESUELVE
Primero: Negar la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de los actos administrativos demandados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.
Segundo: Reconocer personería jurídica al abogado Everaldo Lozano Medina, identificado con cédula de ciudadanía 7.700.139 y tarjeta profesional 133.414 del C. S. de la J., para actuar en representación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos y para los efectos del poder conferido, que obra en el folio 68 del cuaderno de medida cautelar.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.
NOTAS DE PIE DE PÁGINA:
1. F. 8, cuaderno medidas cautelares.
2. Ff. 1-16, cuaderno medidas cautelares.
3. Ff. 99-109, cuaderno medida cautelar.
4. El referido artículo señala: «En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]».
5. El indicado artículo señala: «Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]».
6. Chiovenda, G., «Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921». Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362.
7. La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA).
8. Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.
9. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290.
10. Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones, si se ha notificado y contestado la demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar, la contraparte propone alguna de las excepciones denominadas mixtas: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (art. 180, núm. 6).
11. El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo «manifiesta infracción».
12. Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM.
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018.
13. Chinchilla Marín, Carmen «Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España», p. 156, en la publicación «Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica», Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.
Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica
14. Esta definición es replicada en el artículo 2 del Decreto Ley 770 de 2005, «Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004».
15. El máximo mandatario ejecutivo ha ejercido esta facultad a través de la expedición de los Decretos 590 de 1993; 861 de 2000; 2772 de 2005; 1785 de 2014 y 1083 de 2015, último que constituye la norma actual vigente y que en su Título 2 se encarga de regular las «Funciones y requisitos generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos de los organismos y entidades del orden nacional».
16. «ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […] 14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. El Gobierno no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.»
17. Artículo 2.2.2.6.2, Decreto 1083 de 2015.
18. Artículo 2.2.3.8, Decreto 1083 de 2015.
19. Al respecto puede consultarse las sentencias del 5 de noviembre de 2015, radicado 44001233100020100000501 y del 26 de septiembre de 2013, radicado 680012331000200001206 01, ambas dictadas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B.
20. El artículo 10 de la Ley 489 de 1998 preceptúa que «En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren».
21. F. 41 (medio magnético), cuaderno medidas cautelares.
22. F. 21, cuaderno medidas cautelares.
23. Ff. 25-31, cuaderno medidas cautelares.
24. F. 23, cuaderno medidas cautelares.
25. F. 41 (medio magnético), cuaderno medidas cautelares.
26. F. 20, cuaderno medidas cautelares.
27. (i) Cargo de técnico administrativo, código 367, grado 10, de la Secretaría de Hacienda y Finanzas Públicas (Atención al contribuyente, tesorería y presupuesto) cuyo propósito principal es «[…] Adelantar las acciones necesarias, para que la administración municipal realice de una forma eficaz las funciones en materia de presupuesto, tesorería y atención al contribuyente […]» (p. 144, Decreto 224 de 2018); (ii) Cargo de técnico administrativo, código 367, grado 12, de la Secretaría de Planeación (Banco de proyectos) cuyo propósito principal es «[…] Desarrollar los procesos y procedimientos en labores técnicas relacionadas con la prestación del servicio de la Oficina del Banco de proyectos […]» (p. 140, Decreto 224 de 2018); (iii) Cargo de técnico administrativo, código 367, grado 12, de la Secretaría de Planeación (Desarrollo Territorial) cuyo propósito principal es «[…] Desarrollar los procesos y procedimientos en labores técnicas y urbanísticas de la oficina de Desarrollo territorial de la Secretaría de Planeación […]» (p. 144, Decreto 224 de 2018).