Concepto 242481 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 09 de julio de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
JORNADA LABORAL
- Subtema: Horas Extras
Para que se reconozcan horas extras el empleado público deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19. Para poder aplicar la norma al orden territorial se deberá tomar la escala de remuneración aprobada para la rama ejecutiva del orden Nacional y observar qué asignaciones básicas les corresponde a los empleos grado 19 del nivel asistencial y grado 9 del nivel técnico y compararla con la escala de remuneración del departamento o municipio, a efectos de definir el derecho al pago de las horas extras. 2) La competencia asignada por la Constitución Política a las Asambleas Departamentales consiste en determinar no solo las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del departamento si no los viáticos de los empleados públicos, conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional.
REMUNERACIÓN
- Subtema: Viáticos
Para que se reconozcan horas extras el empleado público deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19. Para poder aplicar la norma al orden territorial se deberá tomar la escala de remuneración aprobada para la rama ejecutiva del orden Nacional y observar qué asignaciones básicas les corresponde a los empleos grado 19 del nivel asistencial y grado 9 del nivel técnico y compararla con la escala de remuneración del departamento o municipio, a efectos de definir el derecho al pago de las horas extras. 2) La competencia asignada por la Constitución Política a las Asambleas Departamentales consiste en determinar no solo las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del departamento si no los viáticos de los empleados públicos, conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional.
*20216000242481*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000242481
Fecha: 09/07/2021 05:50:47 p.m.
Bogotá D.C
REFERENCIA: JORNADA LABORAL- Liquidación y pago de horas extras. Radicación No. 20212060497772 de fecha 01 de Julio de 2021.
En atención al escrito de la referencia, mediante el cual consulta si tiene derecho a que se le cancelen en dinero hasta 100 horas extras diurnas y nocturnas con sus respectivos recargos y cuál es el decreto por el cual los entes territoriales como la Gobernación de Boyacá se rigen para la cancelación de viáticos, me permito manifestarle lo siguiente:
Sobre la jornada laboral para los empleados públicos, el Artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 establece:
«ARTICULO 33º.- DE LA JORNADA DE TRABAJO. - La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.
Dentro del límite fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.»
Frente a la jornada laboral el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, con ponencia de la Dra. Sandra Lissette Ibarra Vélez, en Sentencia del 19 de febrero de 2015, señaló lo siguiente:
«Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. Dentro de esos límites fijados en el Artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial.» (Subrayado fuera de texto)
En concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas, Número Único: 11001-03-06-000-2019-00105-00 del 9 de diciembre de 2019, Radicación interna: 2422, de consulta presentada por este Departamento Administrativo relacionada con la jornada de los empleados públicos del orden territorial, se concluyó que:
«La norma general sobre la jornada de trabajo de los empleados públicos se encuentra prevista en el Artículo 33 del Decreto - Ley 1042 de 1978, así:
«ARTÍCULO 33.- DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o (de simple vigilancia)7 podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.
Dentro del límite fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras». (Lo subrayado y el paréntesis son de la Sala).
Como se observa, la disposición transcrita no solo refiere a la noción de jornada laboral, sino también a la de horario de trabajo.
La jornada laboral en el sector público es aquel tiempo máximo establecido por la ley, durante el cual los empleados deben cumplir o desarrollar las funciones previamente asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento8.
El Artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 señala que la regla general aplicable a los empleos públicos del nivel nacional o territorial corresponderá a una jornada laboral de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, la cual se encuentra vigente pues no existe reglamentación posterior a ella, como lo reconoce la remisión hecha por el Artículo 22 de la Ley 909 de 2004, citado.
De otra parte, el horario de trabajo, esto es la distribución de la jornada laboral según las necesidades de cada entidad, dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. De conformidad con lo dispuesto como regla general en el Artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, es una competencia administrativa del jefe de la entidad establecer el horario de trabajo que deben cumplir los servidores públicos, dentro del límite de la jornada laboral de 44 horas semanales.
Dentro del aludido límite podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. La noma dispone que el trabajo realizado el día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal (44 horas), aplicándose lo dispuesto para las horas extras.» (Subrayado Nuestro)
De acuerdo a la normativa y jurisprudencia citada, la jornada máxima legal para los empleados públicos de los niveles nacional y territorial, es de 44 horas semanales, en donde, dentro del límite fijado en dicho Artículo y teniendo en cuenta las necesidades del servicio, el jefe de la respectiva entidad puede establecer el horario de trabajo y si es el caso, compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
Ahora bien, en relación con el trabajo suplementario o de horas extras, esto es el adicional a la jornada ordinaria de trabajo, se autorizará y remunerará teniendo en cuenta lo dispuesto en los Artículos 34, 36 y 37 del citado Decreto en los siguientes términos:
El trabajo extra nocturno es el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p. m. y las 6 a. m., del día siguiente por empleados que de ordinario laboran en jornada diurna y se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual, teniendo en cuenta para su liquidación los incrementos de salario a que se refieren los Artículos 49 y 97 de dicho Decreto (si el empleado los está percibiendo).
La hora extra diurna tiene un recargo del 25% sobre la asignación básica mensual del empleo y para su liquidación se tiene en cuenta los incrementos de salario por antigüedad, de que tratan los Artículos 49 y 97 del Decreto 1042 de 1978 (si el empleado los está percibiendo).
La jornada ordinaria nocturna está comprendida entre las 6 p. m. y las 6 a. m. del día siguiente, y quienes deban trabajar en esta jornada tendrán derecho a recibir un recargo del treinta por ciento sobre el valor de la asignación mensual, y para liquidar dicho recargo se tendrán en cuenta los incrementos de salario a que se refieren los Artículos 49 y 97 del Decreto 1042 de 1978(si el empleado los está percibiendo).
Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos es el que se ejecuta habitual y permanentemente los días dominicales o festivos con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario, retribución que será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor.
De la misma manera, el citado Decreto 1042, sobre los requisitos que se exigen para efectos del reconocimiento de trabajo suplementario o de horas extras, señala:
- Deben existir razones especiales del servicio.
- El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.
- El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con los recargos respectivos.
- Sólo se pueden autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, siempre y cuando el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19. (Decretos salariales dictados anualmente, el actual es el Decreto 304 de 2020) y en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales. O de máximo 100 horas para el caso de los conductores mecánicos.
- En todo caso, la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.
Por lo consiguiente, hay lugar al reconocimiento y pago en dinero de hasta 50 horas extras mensuales, y las que superen este máximo se les reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día compensatorio por cada 8 horas extras laboradas, en aras de garantizar el derecho al descanso.
Así las cosas, tienen derecho al reconocimiento y pago de horas extras quienes pertenezcan al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19, de tal manera que no existe disposición que permita el reconocimiento del trabajo suplementario, horas extras o compensatorios a empleados públicos del nivel profesional.
Por lo tanto, se concluye que respecto al reconocimiento de horas extras se precisa que la jornada laboral es de 44 horas y todo lo que exceda se reconocerá en horas extras en los términos que se han dejado indicados.
Por su parte, el Artículo 14 del Decreto 304 de 2020, Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones", señala lo siguiente:
«ARTÍCULO 14. HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FESTIVOS. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.
(…)
PARÁGRAFO 2°. El límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que desempeñen el cargo de Conductor Mecánico en las entidades a que se refiere el presente decreto, será de cien (100) horas extras mensuales.
En todo caso la autorización para laborar en horas extras solo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.» (Subrayado fuera de texto).
De conformidad con las normas citadas, se considera como trabajo de horas extras, aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de labor; si se supera el límite máximo para reconocer las horas extras, el tiempo adicional se reconocerá en tiempo compensatorio.
Es importante señalar, que para que se reconozcan horas extras el empleado público deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19. Para poder aplicar la norma al orden territorial se deberá tomar la escala de remuneración aprobada para la rama ejecutiva del orden Nacional y observar qué asignaciones básicas les corresponde a los empleos grado 19 del nivel asistencial y grado 9 del nivel técnico y compararla con la escala de remuneración del departamento o municipio, a efectos de definir el derecho al pago de las horas extras. Es decir, para la vigencia 2020, los empleados del nivel territorial, que devenguen igual o menos de $1.664.922 (técnico 9) y $1.787.196 (asistencial 19), tienen derecho al reconocimiento de horas extras.
En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera procedente el reconocimiento y pago de horas extras a un conductor con sus respectivos recargos siempre y cuando se cumpla con el marco legal que se ha dejado descrito.
Ahora bien, respecto al decreto por el cual los entes territoriales como la Gobernación de Boyacá se rigen para la cancelación de viáticos le indico que la Constitución Política, preceptúa:
“ARTÍCULO 300. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo No. 01 de 1996. El nuevo texto es el siguiente: Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:
(…)
7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta. (Subrayado nuestro)
(…)
ARTICULO 305. Son atribuciones del gobernador:
(…)
7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado. (Subrayado fuera de texto)
(…)”
En cuanto a la competencia para definir el régimen salarial de los empleados públicos en los entes territoriales, es necesario citar inicialmente algunos apartes de la Sentencia C-510 de 1999 de la Corte Constitucional, que dispuso:
“Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así:
Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador.
Tercero, las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los Gobernadores y Alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.”
Adicionalmente, el Decreto 1042 de 1978, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones, dispone:
“ARTÍCULO 61º.- DE LOS VIÁTICOS. Los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos.
ARTÍCULO 71º.- DE LOS GASTOS DE TRANSPORTE. Los empleados públicos que deban viajar fuera de su sede de trabajo, en desarrollo de comisiones de servicio dentro del país o en el exterior, tendrán derecho al reconocimiento y pago de los gastos de transporte, de acuerdo con reglamentación especial del gobierno.
Los ministros y jefes de departamento administrativo, los jefes de delegación que representen al gobierno en misiones especiales y los funcionarios con categoría de embajador, tendrán derecho a pasajes aéreos de primera clase. En los demás casos los pasajes serán de clase turística.”
Por su parte el Decreto 314 de 2020, por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional, dispone:
“ARTÍCULO 9. Viáticos. El valor y las condiciones para el otorgamiento de los viáticos para los empleados públicos de las entidades territoriales corresponderán a lo establecido por el Gobierno Nacional para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.”
En consecuencia, es claro que conforme con la normativa citada, corresponde al Gobierno Nacional fijar anualmente la escala de viáticos, entre otros, para los empleados públicos que prestan sus servicios en entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y para el caso de las entidades territoriales como son los departamentos, las asambleas, en ejercicio de la competencia fijada en la Constitución Política y en la Ley 4 de 1992, deberán establecer los viáticos, observando la escala de viáticos consagrada por el Gobierno Nacional para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.
Conforme a la normatividad y jurisprudencia citada, la competencia asignada en el Artículo 300 numeral 7 de la Constitución Política a las Asambleas Departamentales consiste en determinar no solo las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del departamento si no los viáticos de los empleados públicos, conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional.
De igual manera, la competencia del Gobernador se limita a fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias entendidos como la fijación de la asignación básica mensual y su incremento anual a cada uno de los cargos establecidos en las escalas salariales y los viáticos para los mismos, respetando las Ordenanzas expedidas por las Asambleas y los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional.
Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica el decreto por el cual los entes territoriales como la Gobernación de Boyacá se rigen para la cancelación de viáticos será el que determine la Asamblea Departamental y fije el Gobernador respetando los límites máximos.
Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Christian Ayala
Reviso: Jose Fernando Ceballos.
Aprobó. Armando Lopez Cortes.
11602.8.4