v\:* {behavior:url(#default#VML);} o\:* {behavior:url(#default#VML);} w\:* {behavior:url(#default#VML);} .shape {behavior:url(#default#VML);}

*20216000238511*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000238511

 

Fecha: 07/07/2021 04:07:36 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: EMPLEO. Servicio Social Obligatorio. FUNCIONES. Jornada laboral, horario RAD. 20212060467752 del 9 de junio de 2021.

 

Me refiero a su comunicación, radicada en esta dependencia el 09 de junio de 2021 mediante la cual plantean algunas inquietudes frente al alcance del Concepto 6611 de 2015 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública en relación con la prestación del servicio social obligatorio y su jornada laboral.

 

En atención a la misma, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

En primer lugar, es importante señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir y/o definir situaciones particulares de las entidades, su estructura o funcionamiento.

 

Ahora bien, mediante la sentencia C-1063 del 16 de agosto de 2000, expedida por la Corte Constitucional, se unificó la jornada laboral para los empleados públicos de los órdenes nacional y territorial. En esta sentencia la Corte consideró que el Decreto 1042 de 1978 era aplicable a los empleados públicos del orden territorial, ya que este Decreto adiciona el Decreto 2400 de 1968, y el Artículo 87 de la Ley 443 de 1998 dispuso que el Decreto 2400 y las normas que lo modificaran, sustituyeran o adicionaran se aplicarían a dichos empleados.

 

Conforme a lo dispuesto en el Artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 la jornada máxima legal para los empleados públicos nacionales es de 44 horas a la semana, y de lo establecido en el Artículo 21 de la misma norma se infiere que los empleos de tiempo completo tienen una jornada diaria de 8 horas, jornada esta aplicable a los empleados públicos territoriales, entre ellos a los que laboran en entidades prestadoras de servicios de salud (en virtud de la sentencia C-1063 de 2000).

 

Adicionalmente, para los empleados públicos que cumplen funciones en el campo médico - asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, el Artículo 2 de la ley 269 de 1996 determina que su jornada máxima podrá ser de 12 horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, pero únicamente para aquellas personas que tengan más de una vinculación con el Estado.

 

Esto es, por Ej., que si un empleado está vinculado laboralmente a una entidad con jornada de tiempo completo (8 horas diarias y 44 a la semana como máximo, que es la establecida por el Decreto 1042/78) podrá, en la misma o en otra entidad, tener una vinculación adicional o celebrar un contrato de prestación de servicios retribuido con honorarios, por medio tiempo o por horas sin sobrepasar el máximo de 12 horas, previsto en la citada ley 269. 

 

Respecto al significado de los términos “Servicio Asistencial” y “Servicio Administrativo” en el Sector Salud, esta Dirección Jurídica los ha definido como:

 

Servicio Asistencial: Es el que tiene por objeto la prestación directa de servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como a los servicios paramédicos y medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, conducentes a conservar o restablecer la salud de los pacientes.

 

Servicio Administrativo. Son aquellas labores ejecutadas por funcionarios que tienen que ver directamente con la dirección, organización, coordinación, administración, control y apoyo operativo al buen funcionamiento de la entidad, para prestar un óptimo servicio.

 

Ahora bien, frente al concepto de jornada de trabajo, el Decreto 1042 de 1978, dispone:

 

“ARTÍCULO 33. Modificado en lo pertinente por el Decreto 85 de 1986, Artículo 3º. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

 

Dentro del límite máximo fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensado constituya trabajo suplementario o de horas extras.

 

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.

 

Como se observa, en los términos del Artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, dentro del límite de la jornada de 44 horas semanales, o de 66 horas semanales, para quienes cumplan actividades discontinuas o intermitentes, el jefe del respectivo organismo puede señalar los horarios de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor sin que, en ningún caso, dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

 

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras, según el Artículo 36 y concordantes del mencionado decreto.

 

A su vez, el Artículo 22 de la Ley 909 de 2004 establece la forma de ordenación de la jornada laboral, así:

 

ARTÍCULO 22. Ordenación de la Jornada Laboral.

 

1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades:

 

a) Empleos de tiempo completo, como regla general;

 

b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad.

 

2. En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya.

 

De la lectura de los dos Artículos anteriores, se desprende no sólo lo que debe entenderse por jornada laboral sino también el horario de trabajo, que en términos del Consejo de Estado “es una competencia administrativa del jefe de la entidad establecer el horario de trabajo que deben cumplir los servidores públicos, dentro del límite de la jornada laboral de 44 horas semanales”¹.

 

Así las cosas, tenemos que la jornada laboral y el horario de trabajo de quienes prestan sus funciones en Empresas Sociales del Estado debe ser definido por el jefe de la entidad teniendo en cuenta si se trata de trabajadores de tiempo completo, medio tiempo o tiempo parcial o si se trata de actividades discontinuas o intermitentes.

 

Además, si dentro de la jornada laboral pactada con el empleador, se cumple con el número de horas entre lunes y viernes, éste no podrá computar el sábado como día hábil para efecto de vacaciones y los empleados de tiempo completo deben cumplir con la jornada de 44 horas semanales, que pueden ser distribuidas entre los días de la semana y el sábado, y esto no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

 

Con este contexto, procedo a dar respuesta a su consulta, planteada de la siguiente manera:

 

1. Emitir concepto que amplíe el concepto ya emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública (Concepto 6611 de 2015), específicamente en relación con el párrafo que dispone: Por consiguiente, se entiende que la jornada laboral y la posibilidad de reconocer y pagar dominicales, festivos, recargos nocturnos y horas extras, al igual que la disponibilidad y el tiempo para atender las consultas prioritarias por parte de dichos profesionales, deberá estar previsto para la Plaza de Servicio Social Obligatorio o puesto de trabajo en el acto administrativo de creación de los mismos por las instituciones públicas o privadas, debidamente aprobados por las Direcciones Departamentales de Salud. (Negrilla y subrayado fuera de texto). Con el fin de que se informe si es posible regular de manera distinta a lo contemplado en el Decreto 1082 del 1978, la planta de personal de una institución pública (Empresa Social del Estado).

 

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado² al resolver una consulta presentada por el Departamento Administrativo de la Función Pública frente a la jornada laboral y los compensatorios de empleados públicos de la Secretaría de Distrital de Salud- Subred SUR E.S.E expuso que las normas que rigen la administración de personal de los empleados públicos del orden territorial y su jornada laboral es el Decreto 1042 de 1978, en armonía con la Ley 443 de 1998 y el Artículo 22 de la Ley 909 de 2004.

 

Así las cosas, aunque el nominador puede establecer el horario en su entidad, no es posible regular la jornada laboral de manera distinta a lo contemplado en el Decreto 1042 de 1978.

 

2. Para concretar la anterior consulta, ¿es posible emitir una regulación especial y diferente al Decreto 1082 del 1978, respecto a un cargo de planta de personal de servicio social obligatorio dentro de una institución publica (Empresa Social del Estado).

 

El servicio social obligatorio dentro de una Empresa Social del Estado puede adelantarse de dos maneras: 1) como empleado vinculado en uno de los cargos de personal de la entidad o 2) como contratista. En el primer caso, la regulación corresponderá a lo establecido por el Decreto 1042 de 1978; en el segundo, a las reglas aplicables a los contratos de prestación de servicios profesionales en salud. Como ya se expuso en la respuesta anterior, no es posible emitir una regulación especial y diferente para los empleados del servicio social obligatorio.

 

El Consejo de Estado reiteró que la norma general sobre la jornada de trabajo de los empleados públicos se encuentra prevista en el Artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978 y corresponde a una jornada de cuarenta y cuatro horas semanales. 

 

Este mismo Artículo contempla que el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada dentro del límite máximo señalado en el Artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978.

 

3. Si la respuesta a la petición numero 2 es negativa, ¿qué regulación especial es permitida en este tipo de empleos teniendo en cuenta las normas y concepto ya citado en los hechos de la presente consulta?

 

En términos del Consejo de Estado³ “El Artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 señala que la regla general aplicable a los empleos públicos del nivel nacional o territorial corresponderá a una jornada laboral de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, la cual se encuentra vigente pues no existe reglamentación posterior a ella, como lo reconoce la remisión hecha por el Artículo 22 de la Ley 909 de 2004.

 

De conformidad con lo anterior, le corresponde al jefe de la entidad establecer el horario de trabajo que deben cumplir los servidores públicos dentro de la jornada laboral de 44 horas semanales.

 

4. Si la respuesta a la petición numero 2 es positiva, ¿qué parámetros se deben contemplar a la hora de regular el servicio social obligatorio como un empleo de planta dentro de una institución publica (Empresa Social del Estado)?

 

La respuesta a la pregunta número 2 es negativa. La reglamentación de la jornada laboral de las personas que prestan su servicio social obligatorio como empleados de una Empresa Social del Estado es la contemplada por el Decreto1042 de 1978.

 

5. Al momento de crear el cargo de profesional del servicio social obligatorio, ¿es posible decretar una forma de remuneración diferente a la contemplada en las normas generales que contemplan la regulación del empleo publico (Decreto 1082 de 1978)?

El Artículo 2 del Decreto 1042 de 1978 define al empleo como el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la Administración Pública.

 

En la misma línea, el Artículo 46 de la Ley 909 de 2004 señala:

 

ARTÍCULO 46. Modificado por el Decreto 19 de 2012, Artículo 227. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.

 

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal.

 

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

En consonancia con estos Artículos, para la creación de un cargo de profesional del servicio social obligatorio deberá adelantarse el correspondiente estudio y justificación técnica que acredite las necesidades de la administración para la existencia de dicha plaza, a la cual le será aplicable la remuneración que expida la correspondiente entidad del nivel territorial ajustándose al máximo salarial previsto por el decreto aplicable en el nivel nacional, que en este momento se encuentra en el Decreto 314 de 2020.

 

6. Al momento de crear el cargo de profesional del servicio social obligatorio, ¿es posible decretar una forma de reconocimiento y remuneración diferente a la contemplada en las normas generales que contemplan la regulación del empleo público (Decreto 1082 de 1978), relacionadas con las horas extras, compensatorios, recargos y vacaciones?

 

No, no es posible decretar una forma de reconocimiento y remuneración diferente para los profesionales del servicio social obligatorio. Se les deben aplicar las disposiciones salariales vigentes, esto es, la escala salarial prevista por la respectiva entidad territorial dentro de los máximos autorizados por el Decreto 314 de 2020.

 

7. ¿Es posible decretar mediante acto administrativo (acuerdo de junta directiva de Empresa Social del Estado), una jornada laboral diferente a las normas generales del empleo público (44 horas semanales), contemplando por ejemplo un máximo de 48 horas semanales como en el sector privado?

 

No, no es posible decretar mediante acto administrativo una jornada laboral diferente a las normas generales de empleo público, correspondiente a 44 horas semanales.

 

8. ¿Es posible contemplar en un reglamento interno de trabajo de una institución pública una jornada laboral de 48 horas semanales o 192 mensuales?

 

No, no es posible contemplar en un reglamento interno de trabajo de una institución pública una jornada laboral de 48 horas semanales. La regla general es que la jornada laboral es de 44 horas semanales para los empleados. No obstante, el Artículo 33 contiene un tiempo máximo especial para las personas del nivel asistencial que tengan más de una vinculación con el estado o presten sus servicios en el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, quienes podrán tener jornadas de hasta 66 horas semanales.

 

9. ¿es posible contemplar una jornada laboral máxima mensual para un grupo de empleados públicos (profesionales del servicio social obligatorio), y otra jornada laboral máxima para el otro grupo de empleados públicos (demás personal de planta)? Por ejemplo 48 horas semanales para los primeros y 44 horas semanales para los segundos, atendiendo al concepto de servicio social obligatorio.

 

No, no es posible establecer una jornada laboral diferenciada entre empleados públicos a cargo del servicio social obligatorio y los demás empleados de planta de la entidad. Se reitera que la jornada laboral es de 44 horas semanales independientemente de que se trate de servicio social obligatorio o no y que el jefe de la entidad podrá establecer el horario de trabajo que deben cumplir los servidores públicos, dentro del límite de la jornada laboral máxima prevista en el Artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el Covid – 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Oscar Mauricio Ceballos M.

 

Aprobó: Armando López

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente Alvaro Namén Vargas. Radicado 11001-03-06-000-2019-00-105-00. Radicación interna 2422 del 9 de diciembre de 2019.

 

2. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente. Álvaro Namén Vargas. 9 de diciembre de 2019. Radicado interno: 2422. Número único 11001-03-06-000-2019-00105-00

 

3. Ibídem