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*20216000202161*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000202161

 

Fecha: 08/06/2021 03:48:12 p.m.

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Servidor público. Prohibición de nombrar a parientes. RAD. 20219000426062 del 12 de mayo de 2021.

 

En la comunicación de la referencia, informa que una empresa de servicios públicos que tiene participación del 70 por ciento del municipio eligió como gerente a una persona que es hermana del secretario de infraestructura municipal; dicha secretaria es parte de la junta directiva de dicha empresa como miembro suplente aclarando que cuando eligieron la gerente su hermano no era todavía secretario de infraestructura municipal. Con base en la información precedente, consulta si existe alguna inhabilidad para ejercer el cargo por la gerente o para el secretario de infraestructura municipal.

 

Sobre las inquietudes planteadas, me permito manifestarle lo siguiente:

 

En la consulta no se especifica el tipo de entidad del municipio, el cargo del nivel directivo, el grado de parentesco con el servidor del nivel directivo y si éste actúa como nominador o no. En tal virtud, se hará el análisis con las diversas posibilidades con el objeto que el consultante verifique a qué caso se ajusta el consultado.

 

En relación a la prohibición de los servidores públicos para nombrar, postular o contratar con personas con las cuales tengan parentesco, el Acto Legislativo 02 de 2015, por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones, señala:

 

“ARTÍCULO 2 • El Artículo 126 de la Constitución Política quedará así:

 

Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

 

Se exceptúan de lo previsto en este Artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

 

(…)” (Subraya fuera del texto)

 

De conformidad con la norma constitucional anteriormente citada, la prohibición para el funcionario que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar ni contratar en la entidad que dirige, a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o relaciones de matrimonio o unión permanente. Como excepción a esta prohibición, se encuentran los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera, vale decir, de acuerdo con los procesos de selección en el régimen de carrera para los docentes.

 

Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.

 

Esta prohibición no tiene aplicación en el caso consultado, pues el Gerente de la ESP no actúa como nominador del Secretario de Infraestructura.

 

Por su parte, el Artículo 49 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000, "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional", señala:

 

“ARTÍCULO 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales. Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio. 

 

Los cónyuges o (compañeros permanentes) de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.  < El texto tachado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-903 de 2008; el resto del inciso fue declarado EXEQUIBLE, en el entendido de que esta prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece el Artículo 292 de la Constitución Política.>

 

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

 

PARÁGRAFO 1°. Se exceptúan de lo previsto en este Artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.

 

PARÁGRAFO 2°. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este Artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios.

 

PARÁGRAFO 3°. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente Artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.”

 

Este Artículo tiene aplicación cuando los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no actúan como nominadores y son otras autoridades las que tienen que abstenerse de incurrir en las prohibiciones descritas en el Artículo 49. Debe señalarse que en el caso expuesto en la norma citada, tampoco se aplica la citada prohibición pues el cargo de Gerente de ESP no se encuentra entre los cargos contemplados por el Artículo 49.

 

Ahora bien, la inhabilidad es la incapacidad, ineptitud o circunstancia que impide a una persona ser elegida o designada en un cargo público y, en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio. Dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades, éstas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política.

 

Sobre el carácter restringido de las inhabilidades, la Sala Plena del Consejo de Estado¹ en sentencia emitida el 8 de febrero de 2011, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

 

De acuerdo con el pronunciamiento citado, la inhabilidad debe estar creada de manera expresa por la Ley o por la Constitución, y no puede dársele una interpretación extensiva o analógica.

 

Revisada la legislación relacionada con las inhabilidades para ejercer un cargo público, no se evidenció alguna que impida al hermano de un Gerente de una Empresa Social del Estado, vincularse como Secretario de Infraestructura Municipal.

 

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica, no existe inhabilidad para que el hermano de un gerente de una ESP sea vinculado como Secretario de Infraestructura Municipal.

 

No obstante, en su calidad de Secretario de Infraestructura actúa como miembro suplente de la Junta Directiva de una empresa de servicios públicos, razón por la cual, su consulta se remitirá a la Superintendencia de Servicios Pública, para que atienda las preguntas relacionadas con esta calidad.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Claudia Inés Silva

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Sentencia proferida dentro del Expediente No. 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: César Julio Gordillo Núñez.