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 *20216000212691*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000212691

 

Fecha: 16/06/2021 05:13:58 p.m.

 

Bogotá

 

REF. REMUNERACIÓN. Empresa Social del Estado- ESE – incremento salarial. Radicado. 20219000425132 de fecha 11 de mayo de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual realiza una serie de inquietudes relacionadas con los límites salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales, frente al particular me permito dar respuesta a cada una de ellas en el mismo orden de la petición, por lo cual me permito manifestarle lo siguiente:

 

Con relación a su primera inquietud en la cual pregunta si dentro de la norma que fija los límites máximos salariales se entienden incluidos los empleados de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial, es necesario considerar que mediante el Decreto 314 de 2020 “Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional”, el Gobierno Nacional indicó los límites máximos que deben tener en cuenta las entidades territoriales a la hora de incrementar los salarios de sus servidores públicos, incluidos los empleados de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial.

 

En consecuencia, las disposiciones contenidas en el mencionado decreto, son aplicables para los empleos desempeñados en Empresas Sociales del Estado del nivel territorial zas públicas del Municipio y/o Departamento.

 

Ahora bien, el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades del nivel territorial (municipios y departamentos), lo estableció el Gobierno Nacional para lo cual el Decreto 314 de 2020, establece:

 

“ARTÍCULO 7. Límite máximo salarial mensual para empleados públicos de entidades territoriales. El límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2020 queda determinado así:

 

NIVEL JERÁRQUICO SISTEMA GENERAL	LIMITE MÁXIMO ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL
DIRECTIVO	14.448.012
ASESOR	11.548.751
PROFESIONAL	8.067.732
TÉCNICO	2.990.759
ASISTENCIAL	2.961.084

 

Igualmente, el citado Decreto preceptúa:

 

“ARTÍCULO 8. Prohibición para percibir asignaciones superiores. Ningún empleado público de las entidades territoriales podrá percibir una asignación básica mensual superior a los límites máximos establecidos en el Artículo 7° del presente Decreto.

 

En todo caso, ningún empleado público de las entidades territoriales podrá devengar una remuneración total mensual superior a la que corresponde por todo concepto al Gobernador o Alcalde respectivo.

 

ARTÍCULO 11. Prohibiciones. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial, ni autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en el presente Decreto, en concordancia con lo establecido en los Artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de efectos y no creará derechos adquiridos.

 

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las asignaciones de que trata el Artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.”

 

Como puede observarse, la autoridad competente para los limites máximos salariales para los empleados del nivel territorial es el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto 785 de 2005.

 

2. Con relación a su segunda, tercera y cuarta inquietud en la cual pregunta si la autoridad competente, está legalmente obligada a fijar conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del municipio, incluyendo las Empresas Sociales del Estado del orden territorial como entidades descentralizadas del municipio, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto 785 de 2005 y cuál es la autoridad competente legal y constitucionalmente que tiene la potestad de adoptar los criterios que le permitan realizar los aumentos salariales en forma justa y equitativa para los empleados públicos de las entidades del sector central y descentralizado del Municipio y Departamento y si está facultada la E.S.E., a través de su Junta Directiva para presentar al Alcalde un proyecto de escala salarial y éste a su vez presentar dicho proyecto y los demás de las otras entidades de la Administración al Concejo Municipal, para que éste último mediante Acuerdo fije la correspondiente escala salarial de todos los empleados públicos del Municipio, de modo que todos los niveles y grados salariales se encuentren en igualdad de condiciones, frente a lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente

 

En relación con la competencia para realizar el reajuste salarial de los empleados públicos del orden territorial, según lo dispuesto en el Artículo 300, numeral 7 y el Artículo 313 numeral 6, de la Constitución Política, es función de la asamblea departamental y del concejo municipal establecer las escalas de remuneración de los empleados públicos del departamento y del municipio, respectivamente.

 

Adicionalmente la Sentencia C-510 de 1999, de la Corte Constitucional, señala:

 

“Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los Gobernadores y Alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.” (Negrilla y subrayado fuera del texto).

 

Así las cosas, únicamente el Concejo Municipal y la Asamblea Departamental tienen la potestad de adoptar los criterios que le permitan realizar los aumentos salariales en forma justa y equitativa para los empleados públicos de las entidades del sector central y descentralizado del Municipio y Departamento.

 

De otra parte, el Decreto 1876 de 1994, Por el cual se reglamentan los Artículos 96,97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado, señala:

 

“ARTÍCULO 11º.- Funciones de la Junta Directiva. Sin perjuicio de las funciones asignadas a las Juntas Directivas por ley, Decreto, Ordenanza o Acuerdo u otras disposiciones legales, ésta tendrá las siguientes:

 

(…) 11. Servir de voceros de la Empresa Social ante las instancias político-administrativas correspondientes y ante los diferentes niveles de Dirección del Sistema de Salud, apoyando la labor del Gerente en este sentido.”

 

Por lo anterior y de conformidad con el Artículo 315 de la Constitución Política, una de las atribuciones del Alcalde es presentar al Concejo Municipal, el presupuesto anual de rentas y gastos del Municipio, dentro del que se encuentran los gastos de personal de las entidades de toda la Administración Municipal. Por lo cual, se considera que la ESE, a través de su Junta Directiva podrá presentar al Alcalde o Gobernador un proyecto de escala salarial y éste a su vez presentar dicho proyecto y los demás de las otras entidades de la Administración al Concejo Municipal o Asamblea Departamental, para que éste último mediante acto administrativo fije la correspondiente escala salarial de todos los empleados públicos del Municipio o Departamento, de modo que todos los niveles y grados salariales se encuentren en igualdad de condiciones.

 

De conformidad con lo anteriormente expuesto, se puede concluir lo siguiente:

 

La escala salarial para los empleados públicos del orden territorial (Empresas Sociales del Estado) es fijada por las Asambleas y Concejos Municipales o Distritales, según el caso, teniendo en cuenta los límites máximos fijados por Decreto del Gobierno Nacional en el Decreto 314 de 2020 o en el que esté vigente para el momento del trámite, y las finanzas públicas del Municipio.

 

De modo que, la escala salarial fijada para los empleados públicos, incluidos los de las Empresas Sociales del Estado de un municipio o departamento, debe obedecer a lo señalado en el Acuerdo Municipal expedido por el Concejo u Ordenanza Departamental expedido por la Asamblea, para los empleados públicos de dicho municipio o departamento, dentro de los límites máximos establecidos por el Gobierno Nacional para el mismo año y de conformidad con el presupuesto del municipio o departamento.

 

En todo caso se debe garantizar que se conserve no sólo el poder adquisitivo del salario, sino de asegurar su incremento teniendo en cuenta la necesidad de asegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajo y que les permitan asegurar un mínimo vital acorde con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia.

 

Conforme a lo anterior, y para dar respuesta a su consulta, el incremento salarial de los empleados de una empresa social del estado, se efectuará conforme con el marco legal que se ha dejado indicado, el cual debe estar dentro de los límites máximos establecidos por el Gobierno Nacional.

 

Con relación a su quinta inquietud en la cual pregunta si de conformidad con el Artículo 12 del Decreto 314 de 2020 que consagra la competencia para conceptuar en el sentido de que: “El Departamento Administrativo de la Función Pública es el órgano competente para conceptuar en materia salarial y prestacional. Ningún otro órgano puede arrogarse esta competencia”. Pregunta si la escala salarial fijada para los empleados públicos de las E.S.E., del municipio de Bello - Antioquia en el año 2020, debe obedecer a lo señalado en el Acuerdo Municipal expedido por el Concejo para los empleados públicos de dicho municipio, dentro de los límites máximos establecidos por el Gobierno Nacional para el mismo año y de conformidad con el presupuesto del municipio, frente a lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente:

 

La Constitución Política de Colombia de 1991, señala en el numeral 19 del Artículo 150 lo siguiente: 

 

«ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

 

 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: 

 

(…)

 

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; 

 

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. 

 

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas.» (Subrayado nuestro)

 

La misma Constitución Política, en su numeral 7 del Artículo 300, señala: 

 

«ARTÍCULO 300. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo No. 01 de 1996. El nuevo texto es el siguiente: Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: 

 

(…)

 

7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.» (Subrayado nuestro)

 

A su vez, el Artículo 305 de la Constitución Política de Colombia de 1991, en su numeral 7, señala: 

 

«ARTICULO 305. Son atribuciones del gobernador:

 

(…)

 

7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado.» (Subrayado nuestro)

 

En lo relacionado con la competencia para definir el régimen salarial de los empleados públicos en los entes territoriales, es necesario citar inicialmente algunos apartes de la Sentencia C-510 de 1999 de la Corte Constitucional, así:

 

«Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los Gobernadores y Alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.»

 

El Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil mediante Radicación No 1518 de diciembre 13 de 2004, frente a la fijación de escalas salariales en el Nivel Territorial señaló:

 

«Los factores salariales.

 

Como ya se anotó corresponde al Congreso de la Republica dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos –Art 150.19 e) de la Constitución Política-. Dentro de este orden de ideas, el Gobierno señala el límite máximo salarial de los empleados públicos del orden territorial, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional – par. Art. 12 de la Ley 4º de 1992.

 

Adviértase como el Constituyente fue claro al señalar que el régimen salarial de los empleados públicos lo determina el Gobierno Nacional, estableciendo una competencia general sobre la materia. Ahora bien, indefectiblemente forman parte del régimen de los factores salariales y su monto, de suerte al no estar atribuida la potestad de fijarlos a las autoridades seccionales o locales mencionadas, tal retribución recae en aquel. Las escalas de remuneración constituyen tan solo uno de los elementos salariales, mas no puede considerarse que todos estos puedan incluirse en aquellas.

 

 De otra parte, se anota que el régimen prestacional de los empleados públicos tanto del orden nacional, como del seccional y local lo fija el gobierno nacional conforme a la ley que al efecto expida el Congreso de la Republica – art. 150.19 e) de la “Constitución Política- función que, en todo caso, es indelegable en las corporaciones públicas territoriales. Por tanto, a tales servidores públicos solo puede reconocérseles y pagárseles las prestaciones establecidas por las autoridades competentes conforme a la Constitución Política, liquidadas con base en los factores salariales dentro del marco señalado por el congreso y desarrollado por el Gobierno Nacional, no siendo viable tomar en cuenta ningún otro factor salarial, distinto a los fijados dentro de sus competencias propias por esta autoridad.

 

La competencia asignada en los Artículos 300.7 y 313.6 de la Constitución Política a las asambleas departamentales y a los concejos municipales, respectivamente, para determinar “las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos” no comprende la atribución de crear factores salariales, función privativa del congreso y del Gobierno Nacional. Las prestaciones sociales de los empleados públicos del orden territorial solamente pueden liquidarse con base en los factores salariales determinadas por el Gobierno Nacional.» (Subrayado nuestro)

 

Conforme a la normatividad y jurisprudencia citada, la competencia asignada en el Artículo 300.7 de la Constitución Política a las Asambleas Departamentales consiste en determinar las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del departamento, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto 785 de 2005, conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional. 

 

De igual manera, la competencia del Gobernador se limita a fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias entendidos como la fijación de la asignación básica mensual y su incremento anual a cada uno de los cargos establecidos en las escalas salariales, respetando las Ordenanzas expedidas por las Asambleas y los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional. 

 

En ese sentido, sólo el Gobierno Nacional se encuentra constitucionalmente facultado para establecer elementos o factores salariales, tanto a nivel nacional como a nivel territorial, de conformidad con los parámetros generales fijados por el Congreso de la República, en observancia de lo que consagra el Artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política. 

 

En consecuencia, en el momento que se establezcan las escalas de remuneración de los cargos de las entidades del orden municipal, los Concejos Municipales deben tener presente los límites máximos determinados en los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional, que para el año 2020, se determinó mediante el Decreto 314 de 2020, que establece:

 

 ARTÍCULO 8°. Prohibición para percibir asignaciones superiores. Ningún empleado público de las entidades territoriales podrá percibir una asignación básica mensual superior a los límites máximos establecidos en el Artículo 1° del presente decreto. 

 

En todo caso, ningún empleado público de las entidades territoriales podrá devengar una remuneración total mensual superior a la que corresponde por todo concepto al Gobernador o Alcalde respectivo. 

 

ARTÍCULO 11. PROHIBICIONES. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial, ni autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en el presente decreto, en concordancia con lo establecido en los Artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de efectos y no creará derechos adquiridos. 

 

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las asignaciones de que trata el Artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.»

 

Así las cosas, en criterio de esta Dirección Jurídica, al momento de incrementar las asignaciones salariales de los empleados públicos de las entidades públicas del nivel territorial, se debe respetar los topes máximos establecidos por el Gobierno Nacional en el decreto mencionado; así mismo, es necesario precisar que en la norma transcrita no se hace excepción alguna, ni se facultan a las autoridades territoriales para que realicen un incremento salarial por encima del autorizado por el Gobierno Nacional en los decretos emitidos para tal fin.

 

La Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, resolvió la Demanda de inconstitucionalidad contra los Artículos 1°, 31, 45, 46, 50, 51, 58 y 62 (parciales) del Decreto 1042 de 1978 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, ratificó el criterio jurisprudencial, en el sentido de que la determinación del régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial responde a una fórmula de armonización entre el principio de Estado unitario y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades locales. 

 

Esta articulación se logra a partir de una fórmula concurrente en la que el Legislador debe determinar los criterios y objetivos generales mediante ley marco, la que corresponde a la actualidad a la Ley 4 de 1992 y el Gobierno determina el régimen salarial del nivel central y los criterios generales para que las entidades territoriales ejerzan las competencias citadas.

 

En consecuencia, frente al régimen salarial de los servidores de Rama Ejecutiva en el nivel territorial, opera un mecanismo de armonización entre el principio del Estado unitario, que se expresa en la potestad del Congreso de prever objetivos y criterios generales y del Gobierno de prescribir la regulación particular, y el grado de autonomía de las entidades territoriales, que comprende la facultad para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos correspondientes, en concordancia con el marco y topes previstos en la ley. 

 

Finalmente con relación a su ultima inquietud en la cual pregunta si es una obligación constitucional y legal de las entidades garantizar que se conserve no sólo el poder adquisitivo del salario, sino de asegurar su incremento teniendo en cuenta la necesidad de asegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajo y que les permitan asegurar un mínimo vital acorde con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia, frente a lo anterior, es importante señalar que la Corte Constitucional ha establecido que debe haber un movilidad salarial a fin de garantizar que se conserve no sólo el poder adquisitivo del salario, sino de asegurar su incremento teniendo en cuenta la necesidad de asegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajo y que les permitan asegurar un mínimo vital acorde con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia; por lo tanto, es obligación de la administración, realizar el reajuste o aumento salarial anual dentro de los límites fijados por el Gobierno Nacional, en igualdad de condiciones para todos los empleados.

 

Me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Luis Fernando Nuñez.

 

Revisó. Jose Fernando Ceballos.

 

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