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*20216000200051*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000200051

 

Fecha: 04/06/2021 01:36:32 p.m.

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: Empleo – Encargo. Revocatoria del Nombramiento por no Acreditar Requisitos. RADICACIÓN: N° 20219000416722 del 05 de mayo de 2021.

 

Acuso recibo a su comunicación, mediante la cual consulta lo siguiente:

 

“Se puede revocar un acto administrativo por el cual se encarga un servidor público inscrito en carrera dentro de la planta global de personal administrativo, porque la misma entidad pública NO tuvo en cuenta el estudio de verificación de requisitos, y en tal sentido, no encargo a la persona que seguía en lista (la cual cumplía con los requisitos), si no que nombro a otra que se encontraba en un puesto menor. La Entidad Publica puede revocar directamente el acto administrativo por la causal primera del Artículo 93 CPACA.”

 

De lo anterior me permito manifestar lo siguiente:

 

Inicialmente es importante señalar que en virtud del Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar reconocimientos de elementos salariales o prestacionales, tampoco es el competente para decidir si las actuaciones internas de las entidades.

 

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto, en el caso de que la administración verifique que un servidor público no cumplía los requisitos para el empleo, se hace necesario mencionar que la Ley 734 de 2002², sobre los deberes y prohibiciones del servidor público, señala:

 

“ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

 

(…)

9. Acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo.

 

(…)

 

“ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:

 

(…)

 

18. Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación.” (Subrayado y negrilla nuestra)

 

Por su parte, la Ley 909 de 2004³, establece:

 

“ARTICULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

 

(…)

 

j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el Artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;(…)” (Subrayado y negrilla nuestra)

 

Así mismo, el Artículo 5 de la Ley 190 del 6 de junio de 1995⁴, estableció:

 

“ARTÍCULO 5º. En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción.

 

(…).” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

 

De acuerdo a las normas anteriormente expuestas, es deber de todo funcionario público acreditar los requisitos exigidos por la ley para la posesión y el desempeño del cargo, de conformidad con la Ley. También, corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo.

 

Así mismo se indica que, la misma ley prohíbe nombrar o designar, para el desempeño de cargos públicos, a personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación.

 

En consecuencia, en el evento en el que se efectúe un nombramiento sin el cumplimiento de los requisitos para el desempeño de dicho cargo, se deberá aplicar el procedimiento señalado en el Artículo 5 de la Ley 190 de 1995.

 

Ahora bien, es importante recordar que, en la actualidad el procedimiento de revocación directa de los actos administrativos se encuentra establecido en el Capítulo IX de la Ley 1437 de 2011, Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual señala:

 

ARTÍCULO 93. Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

 

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

 

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

 

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

 

ARTÍCULO 94. Improcedencia. La revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del Artículo anterior, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial.

 

ARTÍCULO 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

 

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

 

Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

 

PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa.” (Destacado fuera del texto)

 

De acuerdo con lo anterior, es claro que cualquier decisión de retiro del servicio por revocatoria del nombramiento, al verificarse que se produjo un nombramiento o posesión en un cargo sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del mismo, debe estar mediada por el cumplimiento del procedimiento administrativo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, garantizando los derechos de audiencia y defensa, y como lo señala la norma no es procedente la revocatoria sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

 

En Consecuencia, es necesario que la entidad verifique que la persona nombrada para ejercer el empleo por medio del encargo cumple con los requisitos del empleo como lo establece el Manuel de funciones y competencias laborales, ya que por el contrario, lo que se realizó la entidad no tuvo en cuenta al inmediatamente inferior, no realizo el procedimiento en debida forma como lo establece la ley 909 de 2004 modificado por la ley 1960 de 2019, y el empleado cumple con los requisitos del empleo no daría lugar a la revocatoria.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Adriana Sánchez

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2. Por la cual se expide el Código Disciplinario Único

 

3. “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”

 

4. Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupción administrativa.