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*20216000181051*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000181051

 

Fecha: 24/05/2021 04:43:00 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: RETIRO DEL SERVICIO – Abandono del cargo. Radicado No. 20212060438052 de fecha 21 de mayo de 2021.

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta: “quien es el competente en el ICETEX para adelantar el procedimiento administrativo para declarar la vacancia de un empleo por abandono del cargo, a la luz del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A., toda vez que lo anterior no está explícito ni en las funciones del Grupo de Talento Humano ni en las que se encuentran delegadas a la Secretaria General. Igualmente, sí para el adelantamiento de este proceso existen términos para iniciarlo así hayan transcurridos 2 meses desde que el funcionario se volvió a reincorporar a su cargo, pues se tomó vacaciones sin que se le haya autorizado, o sí por el contrario la entidad ya no puede adelantar dicho procedimiento.”; ante lo cual, me permito manifestarle lo siguiente:

 

En primer lugar, es importante señalar que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir o definir competencias al interior de las entidades, aun así, nos referiremos de manera general sobre el tema planteado.

 

En cuanto al retiro del servicio por abandono de cargo, el Decreto 1083 de 2015 establece:

 

ARTÍCULO 2.2.11.1.9 Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando un empleado público sin justa causa:

 

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

 

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

 

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el presente decreto.

 

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de remplazarlo.

 

ARTÍCULO 2.2.11.1.10 Procedimiento para la declaratoria del empleo por abandono del cargo. Con sujeción al procedimiento administrativo regulado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, el jefe del organismo deberá establecer la ocurrencia o no de cualquiera de las conductas señaladas en el artículo anterior y las decisiones consecuentes.

 

PARÁGRAFO. Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias, fiscales, civiles y penales que correspondan. (Resalto propio)

 

De acuerdo con lo expuesto, una vez comprobada alguna de las conductas señaladas en la disposición citada, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, siempre y cuando de manera previa se adelante el procedimiento administrativo regulado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

Así las cosas, en criterio de esta Dirección Jurídica, el competente para determinar si existe o no una conducta que derive en abandono del cargo es el jefe del organismo (representante legal de la entidad) o quien este delegue para tal fin.

 

Por otra parte, la Corte Constitucional mediante sentencia C-1189 de 2005, estableció que es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para la expedición del correspondiente acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado, el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio.

 

En la citada sentencia, la Corte Constitucional afirmó:

 

“(…) el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria.

 

(…) este Tribunal Constitucional encuentra que el retiro del servicio del empleado que incurra en abandono del cargo es una medida administrativa consecuente con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P. art. 209) que rigen la administración pública, en tanto la misma debe contar con la posibilidad de proveer rápidamente un cargo que ha sido abandonado, para que un funcionario entre a cumplir las labores idóneamente, a fin de evitar traumatismos en la marcha de la administración. El proceso disciplinario, por el contrario, estaría dirigido, principalmente, a establecer la responsabilidad individual del funcionario, a fin de imponerle la sanción respectiva.”

 

“(…)

 

42.- No obstante, es de vital importancia recordar que la decisión de retiro del servicio de un empleado público tiene lugar mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto para cuya expedición debe cumplirse el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración, con el fin de retirar del servicio a un empleado -sea éste de carrera o de libre nombramiento y remoción-, le debe ser comunicada, para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean adversas .

 

43.- Estas garantías propias del derecho fundamental al debido proceso tienen una importancia enorme en el caso de retiro del servicio por abandono del cargo de los empleados de libre nombramiento y remoción, si se tiene en cuenta que el acto administrativo mediante el cual dicha desvinculación se produce no requiere ser motivada, lo cual imposibilita al empleado afectado controvertir la validez de la decisión mediante el agotamiento de los recursos de la vía gubernativa. No menos vital resulta, sin embargo, el respeto de las garantías enunciadas en el caso del retiro del servicio de los empleados de carrera, pues si bien esta resolución necesariamente debe estar motivada de manera suficiente y adecuada, se trata de una decisión que afecta directamente la estabilidad laboral reforzada con la que cuentan estos empleados en condición de tales. Por lo anterior, la administración debe adelantar el procedimiento correspondiente y, eventualmente, expedir el acto administrativo de desvinculación, sin desconocimiento de los derechos de contradicción y defensa del empleado afectado”.

 

Así las cosas, frente al procedimiento para declarar el abandono del cargo por parte del empleador, debe adelantarse, una vez el trabajador deje de asistir por tres (3) días consecutivos sin justificación; lo anterior, sin perjuicio de que la administración inicie el proceso una vez se tenga conocimiento de la inasistencia, garantizando el debido proceso, sin que para el efecto se requiera de autorización previa del inspector de trabajo, lo anterior, a efectos de evitar o mitigar traumatismos en la administración.

 

En conclusión, podemos afirmar que:

 

El competente para determinar si existe o no una conducta que derive en abandono del cargo es el jefe del organismo (representante legal de la entidad) o quien este delegue para tal fin.

 

La entidad deberá adelantar el procedimiento, una vez el trabajador deje de asistir por tres (3) días consecutivos sin justificación o cuando la administración tenga conocimiento de la inasistencia. 

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: César Pulido.

 

Aprobó. José Fernando Ceballos.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Artículo sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015