Concepto 178081 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública - Gestor Normativo - Función Pública

Concepto 178081 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 21 de mayo de 2021

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

JORNADA LABORAL
- Subtema: Turnos

Con el fin de establecer el sistema por turnos, las entidades u organismos públicos podrán establecer jornadas laborales diurnas (6:00 am a 6:00 pm); nocturnas (6:00 pm a 6:00 am) y mixtas, en las que se podrán combinar jornada diurna y nocturna

PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Jornada de Trabajo

El trabajo ocasional en días dominicales o festivos (entendiéndose como tal quienes laboren de manera excepcional) se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor.

 *20216000178081* 

 

 Al contestar por favor cite estos datos: 

 

Radicado No.: 20216000178081 

 

Fecha: 21/05/2021 10:22:01 a.m.

 

Bogotá D.C., 

 

REFERENCIA: JORNADA LABORAL- Disponibilidad, Dominicales y Festivos, Jornada diurna y nocturna, Turnos. RAD. 20212060194652 del 16 de abril de 2021.

 

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual presenta varios interrogantes relacionados con la jornada laboral de los bomberos oficiales y, particularmente lo concerniente al sistema de turnos, le doy respuesta en los siguientes términos:

 

1.- Al primer interrogante de su comunicación, mediante el cual consulta: “Determinar si la Jornada que se cumple en un turno Dominical y/o festivo, debe ser pagada con recargo al valor ordinario, teniendo en cuenta que los turnos rotan y sería claro que para algunos servidores del cuerpo de bomberos será obligatorio presentarse a laborar domingo o festivo.” Le indico lo siguiente:

 

En relación con el reconocimiento y pago por la jornada laboral cumplida en dominicales o festivos, el Decreto Ley 1042 de 1978 determina:

 

“ARTICULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

 

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

 

Los incrementos de salario a que se refieren los Artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

ARTICULO 40. DEL TRABAJO OCASIONAL EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos.

 

Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas:

 

(…)

 

d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor.

 

Si los empleados públicos deben trabajar habitualmente domingos y festivos, tienen derecho a un día de descanso compensatorio, que deberá ser un día hábil." (Negrilla y subrayado fuera del texto).

 

Haciendo relación con el término “habitual” enmarcado dentro de las jornadas ordinarias de trabajo el tratadista Diego Younes expresó:

 

“Tal sistema presupone la calificación básica de habitualidad y permanencia de un servicio de trabajo, por oposición a la que recaería sobre un trabajo ocasional, transitorio, ajeno por naturaleza a sistemas o prospectos, determinables en cada caso y sólo para uno, con un ámbito restringido orgánicamente y viable sólo por “razones de servicio” “

 

“Y es apenas lógico que como habitual se considere un trabajo de tal naturaleza que no puede interrumpirse domingos y festivos, aunque no lo cumplan siempre los mismos empleados, sino se alterne al efecto conforme a un sistema establecido previamente por requerirlo la naturaleza de dicho trabajo”.

 

Por su parte la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 13 de agosto de 1.998, expediente 21-98, precisó:

 

“… el trabajo habitual u ordinario en dominical y festivo, es aquél que se presta en forma permanente, aun cuando el empleado lo haga por el sistema de turnos, pues la permanencia se refiere a la habitualidad del servicio. (...)” (Subrayado fuera del texto).

 

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en fallo de 11 de diciembre de 1997, expediente 10.079, se pronunció sobre el trabajo habitual y ocasional en días dominicales y festivos, así:

 

“La razón de ser de dicha distinción normativa - se refiere a la remuneración diferente por trabajo habitual u ocasional en días dominicales o festivos - radica en la necesidad de garantizar el derecho fundamental al descanso a quienes laboren con regularidad (que no significa continuidad), en días que para la generalidad a los trabajadores son de descanso obligatorio, pues de no brindar el legislador ese amparo específico, se permitiría la explotación de esos trabajadores, riesgo que no se corre respecto de quienes cumplen esa tarea en domingo de manera excepcional y dentro de las restricciones legales…".

 

Por su parte, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia del 16 de septiembre de 2010, dentro del proceso con radicado número: 25000-23-25-000-2005-03657-01(1456-07), señaló:

 

El trabajador que labore en forma ordinaria en domingos y festivos de que trata el Artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 tiene derecho a un recargo del 100 % del día de trabajo más un día de descanso compensatorio, cuya contraprestación se entiende involucrada en la asignación mensual, sin importar el nivel jerárquico al que pertenezca. El trabajo ocasional en dominicales y festivos, por su parte está regulado por los Decretos que anualmente establecen las escalas de asignación a los empleados de la Rama Ejecutiva así como por las normas distritales, siendo necesario para su reconocimiento, que el empleado pertenezca a determinado nivel (técnico, administrativo y operativo), de lo contrario, no tiene derecho.”

 

En este mismo sentido, en concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas, Número Único: 11001-03-06-000-2019-00105-00 del 9 de diciembre de 2019, Radicación interna: 2422, de consulta presentada por este Departamento Administrativo relacionada con la jornada laboral y compensatorios de empleados públicos bajo el sistema de turnos, se concluyó que:

 

“En relación con el día compensatorio como derecho del trabajador, la Sala se remite a las respuestas siguientes.

 

2. «En el evento en que un empleado público, cuyo sistema de turnos asignados es de 6 horas diarias de lunes a viernes, labora el doble de horas el dominical, ¿cuántos días compensatorios se debe reconocer?»

 

Los empleados que habitual y permanentemente completan su jornada de trabajo los domingos, tienen derecho al reconocimiento de un día de descanso compensatorio.

 

(…) 4. «¿Cómo debe ser reconocido el compensatorio, cuando un empleado ha laborado el dominical por horas? ¿debe reconocerse el día completo de descanso, o el mismo será proporcional a las horas efectivamente laboradas?»

 

Las normas laborales vigentes para los empleados públicos no establecen un número de horas laboradas en dominical o festivo para tener derecho al descanso compensatorio.

 

En atención a que el derecho al descanso del trabajador tiene el carácter de fundamental, la Sala concluye que la prestación del servicio de manera habitual los domingos y festivos por el sistema de turnos, conlleva para el trabajador el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, según lo establece el Artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, sin importar las horas que se le asignen para completar su jornada laboral por el sistema de turnos.

 

Reitera la Sala que el jefe del organismo o entidad tiene la competencia para distribuir la jornada laboral en los horarios de trabajo que se hagan necesarios, incluido el trabajo ordinario los dominicales o festivos, por el sistema de turnos, atendiendo la demanda de servicios, las cargas de trabajo y el derecho al descanso del trabajador, entre otros aspectos, todo con el fin de optimizar dicho sistema.

 

De esta manera, el sistema de turnos corresponde a una forma de organizar el trabajo bajo un criterio de continuidad en la actividad que desarrolla una entidad o empresa, con criterios de optimización que satisfagan tanto las necesidades del servicio y los derechos de los trabajadores, por una parte, como la utilización eficiente de los recursos públicos, por la otra” (Subraya propia).

 

Teniendo en cuenta las disposiciones citadas anteriormente, y atendiendo puntualmente su interrogante, se considera que cuando el cumplimiento de las funciones se desarrolla en días dominicales o festivos en forma habitual y permanente, el empleado público tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de compensatorio, sin tener en cuenta la clasificación, ni el nivel jerárquico del empleo y sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el servidor por haber laborado el mes completo; es decir, que a dicho reconocimiento y pago tendrán derecho quienes laboren permanentemente los dominicales y festivos, independiente del nivel jerárquico al que pertenezcan.

 

Por el contrario, el trabajo ocasional en días dominicales o festivos (entendiéndose como tal quienes laboren de manera excepcional) se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor.

 

Adicionalmente, conforme lo establece el Artículo 40 del Decreto 1042 de 1978, para que proceda el pago, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19 de las escalas de empleos de entidades del nivel nacional, debiendo corresponder los similares de las escalas establecidas en el Decreto Ley 785 de 2005, para los empleados del nivel territorial.

 

2.- En atención a su segundo interrogante, en el que consulta: “Detallar si la hora de almuerzo, comida o descanso programado, son horas descontables del turno, entendiendo que, dentro de las doce horas de trabajo agotado, deben asumir espacios de alimentación.”, se considera importante indicar que una vez revisada la normativa que regula la jornada laboral de los empleados públicos, no existe una disposición que de manera clara y expresa señale cuál es la naturaleza del tiempo del almuerzo, si se encuentra dentro de la jornada laboral o no y cuánto tiempo debe destinarse a él.

 

Por lo anterior, es viable tomar como referente el Artículo 167, del Código Sustantivo del Trabajo, que indica que la jornada de trabajo debe ser distribuida en al menos dos sesiones, con un intermedio de descanso que se adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores, dicho Artículo fue analizado por la Corte Suprema de Justicia1, en el que señaló:

 

- “El Artículo 167 del Código Sustantivo ordena que las horas de trabajo durante cada jornada se dividan ‘al menos’ en dos secciones, con un intermedio de descanso. Lo cual significa que así como es ilícito desarrollar la jornada sin ninguna interrupción, resulta legalmente plausible que la jornada se distribuya en más de dos secciones, para que durante los respectivos interregnos los empleados puedan tomar sus alimentos o algún refrigerio o tener un poco de solaz o de descanso que les permitan recuperar sus energías. Y si la norma alude apenas a que ‘el tiempo de este descanso’ no se computa en la jornada no es porque vede el descuento del tiempo de otros descansos concedidos por el patrono, sino porque el precepto sólo impone el deber de dividir la jornada en dos secciones con un descanso intermedio y, por ello no podía referirse a más de uno. Pero como el propósito cierto del precepto, al autorizar el descuento del lapso de descanso, es calificar únicamente como jornada laboral el trabajo neto realizado por el operario durante el tiempo que ha permanecido en el recinto de la empresa, fluye la conclusión de que los demás breves períodos de descanso que existan dentro de la jornada, también sean descontables como lo es el legalmente obligatorio, porque donde existe una misma razón o situación de hecho, debe regir una misma disposición, según lo enseña un viejo principio de la hermenéutica jurídica. Tampoco debe olvidarse que la ley laboral apenas consagra un mínimo de derechos y garantías para los trabajadores, susceptible de ser superado en todo tiempo.

 

“De allí se desprende que cuando el fallo recurrido sólo permite descontar o deducir de la jornada el tiempo de descanso entre las dos secciones que como mínimo debe tener esa jornada por mandato legal, interpretó equivocadamente el Artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo, que realmente sí permite descontar del lapso de la jornada el tiempo que duren todos los descansos establecidos por la empresa o convenidos con sus trabajadores, según quedó visto en el párrafo anterior.” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, es viable concluir que, enmarcada dentro de la dignidad del trabajador, es necesaria la división de la jornada laboral (que es de 44 horas a la semana), para permitir que éste cese sus actividades para tomar alimentos y descansar el cuerpo y la mente, para renovar sus fuerzas, de tal forma que le sea posible continuar con la jornada laboral.

 

En este orden ideas, se considera que la jornada laboral se interrumpe por el tiempo de almuerzo, el cual no puede ser tenido en cuenta como trabajo dentro de la jornada laboral, en razón a que su finalidad es permitir que el empleado descanse y retome fuerzas para continuar con sus actividades.

 

Finalmente, como quiera que dicha circunstancia no se encuentra regulada en las disposiciones sobre jornada laboral del sector Público, se tiene por costumbre en nuestro país, otorgar este descanso al servidor público, por espacio de una (1) hora, al medio día, para tomar el almuerzo.

 

3.- A su tercer interrogante, mediante el cual consulta: “Establecer si atendiendo a la tipología de jornadas en el Artículo 2.2.1.3.5. que se enuncian de 6:00 am a 6:00 pm, puede la entidad establecer horarios de inicio laboral diferentes (ejemplo 10 am o 2 pm.)”, se considera pertinente indicar que, el Decreto 400 de 2021, incorporado al Decreto 1083 de 2015 indica:

 

ARTÍCULO 2.2.1.3.5. Límites de la jornada laboral para los turnos. Para establecer la jornada por turnos se deberán tener en cuenta los siguientes límites de la jornada laboral:

 

a). La jornada ordinaria laboral diurna se desarrollará entre las 6:00 a.m. y las 6:00 p.m.

 

b). La Jornada ordinaria laboral nocturna se desarrolla entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.

 

c). La jornada ordinaria laboral mixta tiene lugar cuando el tiempo ordinario transcurre tanto en jornada diurna como en nocturna.”

 

De acuerdo con la norma transcrita, se deduce que, con el fin de establecer el sistema por turnos, las entidades u organismos públicos podrán establecer jornadas laborales diurnas (6:00 am a 6:00 pm); nocturnas (6:00 pm a 6:00 am) y mixtas, en las que se podrán combinar jornada diurna y nocturna; en consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera procedente que la entidad establezca turnos laborales que inicien a las 10:00 am o 2:00 pm.

 

4.- Al interrogante: “Establecer si la jornada de 9 o 10 horas programadas, también se cobija bajo el marco de este decreto como jornada especial. Vale decir si la jornada especial de turnos puede ser inferior a doce horas.”, se considera pertinente indicar que el mencionado Decreto 400 de 2021, que adiciona el Decreto 1083 de 2015 determina:

 

ARTÍCULO 2.2.1.3.6. Aspectos a tener en cuenta en la jornada por sistema de turnos. Las entidades que presten servicios durante las veinticuatro (24) horas del día, bajo la modalidad de la jornada por el sistema de turnos, tendrán en cuenta los siguientes aspectos.

 

a) La duración de cada turno no podrá exceder de doce (12) horas.

 

b) Entre el final de un turno y el comienzo del siguiente, mediarán como mínimo, doce (12) horas de descanso para el servidor.

 

PARÁGRAFO. Excepcionalmente y cuando la necesidad del servicio lo requiera, las entidades podrán programar jornadas de turnos superiores a los doce (12) horas.

 

Cualquiera que sea la modalidad de turnos que se adopte no podrá exceder la jornada máxima de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana, salvo las entidades o servidores que cuenten con regulación especial.” (Subrayas fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, y atención a su interrogante, le indico que la norma prevé la duración máxima de cada turno, en ese sentido, se deduce que se faculta a los nominadores de las entidades para que, según sus necesidades institucionales, de prestación de sus servicios y para el adecuado cumplimiento de su objeto misional, adecue la jornada laboral en turnos inferiores a doce (12) horas diarias.

 

En todo caso, señala la norma que, excepcionalmente y cuando la necesidad del servicio lo requiera, las entidades podrán programar jornadas de turnos superiores a los doce (12) horas.

 

Finaliza la norma, precisando que cualquiera que sea la modalidad de turnos que se adopte no podrá exceder la jornada máxima de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana, salvo para aquellas entidades o servidores que cuenten con regulación especial.

 

5.- A su quinto interrogante, en el que consulta: “Finalmente solicito aclarar si ¿el límite de horas trabajo extra se reglamenta en 50 horas mensuales y la cuenta de turnos 12x12, para bomberos Dosquebradas se establece en la necesidad de que sean 64? ¿Los mismos pueden ser autorizados por solicitud especial o pactada a través de negociación sindical?

 

Así mismo detallar si la jornada de trabajo suma 44 horas semana que equivale a 176 horas mes. ¿Qué pasa con los días adicionales del mes teniendo en cuenta que los meses equivales a 4 semanas que suman 28 días (Como se computan los días 29,30 y 31 del mes frente a este límite horario)?”, le indico:

 

A la primera parte de su escrito, se precisa que, como se ha indicado en el presente escrito, la jornada laboral de los empleados públicos es de 44 horas semanales, según determina el Artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, salvo los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a quienes podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

 

Por lo anterior, se considera que la Administración debe adecuar el cumplimiento de sus funciones en estos términos. En el caso que la entidad requiera cumplir funciones en una jornada que exceda el marco legal mencionado, el empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de horas extras, siempre que se trate de cargos en el nivel técnico hasta el grado 9 o asistencial en el grado 19 del nivel nacional y sus equivalentes en el nivel territorial, por lo tanto, no se considera procedente que mediante acuerdo entre las entidades públicas y las organizaciones sindicales, en el marco de una negociación, se modifiquen las condiciones de jornada laboral previstas en el Decreto Ley 1042 de 1978.

 

En atención a la segunda parte de su quinto interrogante, se considera importante destacar que, de conformidad con lo previsto en el Artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la jornada laboral de los empleados públicos es de 44 horas semanales,

 

en consecuencia, las entidades deberán atender dicha norma y adecuar la jornada laboral de sus empleados públicos de tal forma que se dé cumplimiento a la jornada laboral que, se reitera, es de 44 horas semanales, sin que las normas que regulan la materia, principalmente el mencionado Decreto Ley 1042 de 1978 hagan alusión a jornadas mensuales, quincenales, semestrales o anuales.

 

Finalmente, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el COVID – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Andrea Liz Figueroa

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave 

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No.10659