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*20216000173231*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000173231

 

Fecha: 18/05/2021 06:06:28 p.m.

Bogotá D.C.

 

REF: RETIRO DEL SERVICIO. Supresión del empleo. ¿Es viable la indemnización por supresión del cargo ocupado por un empleado con nombramiento provisional? BONO DE PRODUCTIVIDAD SOCIAL. ¿Podría otorgarse a los servidores públicos vinculados a la Agencia Nacional de Seguridad Vial? RAD. 20212060429382 del 13 de mayo de 2021.

 

Acuso recibo su comunicación de la referencia, mediante la cual manifiesta que, en cumplimiento de las disposiciones legales nacionales e internacionales adoptadas por Colombia, la Agencia Nacional de Seguridad Vial y SINAVIAL adelantaron proceso de negociación colectiva, los cuales concluyeron con la suscripción de Acuerdo Colectivo por las vigencias 2019 y 2020, respectivamente.

 

Que El Artículo 19 del Acuerdo Colectivo 2020, señala que: “La Agencia Nacional de Seguridad Vial - ANSV realizará las consultas necesarias ante las entidades competentes, sobre la viabilidad de reconocer un bono de productividad social, por una sola vez y sin carácter salarial, ni prestacional, para todos los servidores públicos de la entidad. La bonificación se otorgará siempre y cuando la ANSV haya cumplido las metas de reducción de fatalidades establecidas para 2021 en el Plan Nacional de Desarrollo”

 

Que igualmente, el parágrafo del Artículo 26 del citado Acuerdo Colectivo de 2020, dispone lo siguiente:

“PARÁGRAFO. La Agencia Nacional de Seguridad Vial - ANSV realizará las consultas necesarias ante las entidades competentes, sobre la viabilidad de reconocer una indemnización por supresión del cargo, a los empleados nombrados en provisionalidad. El documento de consulta será elaborado por 2 representantes de SINAVIAL y la Agencia Nacional de Seguridad Vial - ANSV; Una vez agotadas las consultas, ante los entes respectivos, se deberá determinar la viabilidad normativa y presupuestal”.

 

Por lo anterior, solicita concepto respecto de:

 

1. La viabilidad legal de efectuar el reconocimiento y pago de un bono de productividad social, por una sola vez y sin carácter salarial ni prestacional, en beneficio de todos los servidores públicos de la entidad. El bono de productividad se otorgaría si la ANSV cumple las metas de reducción de fatalidades establecidas para 2021 en el Plan Nacional de Desarrollo.

 

2. La viabilidad legal de reconocer una indemnización por supresión del cargo, a los empleados nombrados en provisionalidad que estén ocupando los empleos que se vayan a suprimir.

 

Al respecto, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

La Ley 2063 del 28 de noviembre de 2020, “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2021”, establece:

 

“ARTÍCULO 11. Las afectaciones al presupuesto se harán teniendo en cuenta la prestación principal originada en los compromisos que se adquieran y con cargo a este rubro se cubrirán los demás costos inherentes o accesorios.

 

Con cargo a las apropiaciones de cada rubro presupuestal, que sean afectadas con los compromisos, se atenderán las obligaciones derivadas de estos, tales como los costos imprevistos, ajustes y revisión de valores e intereses moratorios, gravámenes a los movimientos financieros y gastos de nacionalización.

 

ARTÍCULO 12. Prohíbase tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos. El representante legal y ordenador del gasto o en quienes estos hayan delegado, responderán disciplinaría, fiscal y penalmente por incumplir lo establecido en esta norma.”

 

La Constitución Política en su Artículo 150, numeral 19, literales e) y f), faculta al Congreso de la República para dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para, fijar el régimen salarial de los empleados públicos y las prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, función esta última indelegable en las Corporaciones públicas territoriales que no podrán arrogarse esta competencia.

 

En desarrollo de las disposiciones constitucionales anteriormente citadas, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, conforme a la cual el Gobierno nacional, con sujeción a las normas y criterios contenidos en la misma, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, para los empleados del Congreso de la República, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral, la Contraloría General de la República, los miembros del Congreso Nacional y los miembros de la Fuerza Pública; y en su Artículo 12 señala:

 

“ARTÍCULO 10.- Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

 

El Gobierno nacional es el competente para fijar los salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos, razón por la cual ninguna autoridad, incluyendo al superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, tienen facultad en esta materia”.

 

Igualmente, el Decreto 1072 de 2015, “Único Reglamentario del Sector Trabajo”, establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.2.4.2. Reglas de aplicación del presente capítulo. Son reglas de aplicación de este capítulo, las siguientes:

 

1. El respeto de la competencia constitucional y legal atribuida a las entidades y autoridades públicas: la negociación debe respetar las competencias exclusivas que la Constitución Política y la ley atribuyen a las entidades y autoridades públicas.

 

2. El respeto al presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal en la ley, ordenanza o acuerdo para la suscripción del o los acuerdos colectivos con incidencia económica presupuestal, teniendo en cuenta el marco de gasto de mediano plazo, la política macroeconómica del Estado y su sostenibilidad y estabilidad fiscal.

 

3. Una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por entidad o autoridad pública.”

 

De acuerdo con la normativa transcrita, la negociación colectiva entre las organizaciones sindicales y las autoridades y entidades del Estado, debe respetar las competencias exclusivas que la Constitución Política y la ley atribuyen a las entidades y autoridades públicas; y el respeto al presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal en la ley, ordenanza o acuerdo para la suscripción del o los acuerdos colectivos con incidencia económica presupuestal, teniendo en cuenta el marco de gasto de mediano plazo, la política macroeconómica del Estado y su sostenibilidad y estabilidad fiscal.

 

Por consiguiente, en criterio de esta Dirección Jurídica, no será procedente que entre las organizaciones sindicales y las autoridades y entidades del Estado, se pacten auxilios económicos extralegales con o sin carácter salarial o prestacional para las respectivas vigencias fiscales, sin que sean autorizados por el Gobierno nacional en los decretos salariales para la respectiva vigencia fiscal, que actualmente rige el Decreto 304 de 2020; así como el reconocimiento y pago de primas extralegales que carecen de amparo constitucional, teniendo en cuenta que la competencia en materia salarial y prestacional es del Gobierno nacional, que debe ser respetada en la negociación colectiva.

 

De acuerdo con lo expuesto y atendiendo puntualmente la consulta, en criterio de esta Dirección Jurídica, la Agencia Nacional de Seguridad Vial, carece de competencia para crear auxilios económicos con cargo al presupuesto de rentas y recursos de capital y apropiaciones para la respectiva vigencia fiscal, sin que sean autorizados por el Gobierno nacional; para efectos de dar cumplimiento a un acuerdo colectivo con la organización sindical, que no ha respetado las competencias exclusivas que la Constitución Política y la ley atribuyen a las autoridades pública; por consiguiente, se considera que no será procedente que la Agencia Nacional de Seguridad Vial, cree en forma extralegal un bono de productividad social, por una sola vez y sin carácter salarial ni prestacional, en beneficio de todos sus servidores públicos.

 

Frente a su segundo interrogante sobre si es viable reconocer una indemnización por supresión del cargo cuando el empleo es ocupado por un empleado nombrado en provisionalidad, me permito informarle que la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, establece:

 

“ARTÍCULO 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.

 

PARÁGRAFO 1. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente Artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo. (...)” (Negrilla fuera de texto)

 

A su vez, el Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.11.2.1 Derechos de los empleados de carrera por supresión del empleo. Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el Artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.

 

Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo.

 

De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera.

 

PARÁGRAFO. Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.”

 

Conforme lo señalado anteriormente, los empleados inscritos en carrera administrativa a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho:

 

1. Preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal.

 

2. De no ser posible la incorporación, pueden optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes de otras entidades del estado o a recibir indemnización. De no ser posible la reincorporación, el empleado será indemnizado.

 

Por su parte, el Decreto Ley 760 de 2005, “por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones” consagra:

 

“ARTÍCULO 29. De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole, además, el derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2o del Artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el Artículo anterior, o de acudir a la Comisión de Personal para los fines previstos en los literales d) y e) del Artículo 16 de la Ley 909 de 2004.”

 

“ARTÍCULO 30. El ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la indemnización u optar por la revinculación, mediante escrito dirigido al jefe de la entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el Artículo anterior.

 

Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización.”

 

En caso de optar por la indemnización, ésta se liquidará teniendo en cuenta el tiempo de servicio continuo a partir de la fecha de posesión como empleado público en el órgano o en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo, lo que tiene como consecuencia que se configura una de las causales de retiro del servicio consistente en la supresión del empleo.

 

Según lo expuesto, esta Dirección Jurídica considera que el reconocimiento y pago de la indemnización como consecuencia de la reforma de planta de la entidad y consecuente supresión de cargos de carrera administrativa, sólo procede de conformidad con la ley para aquellos funcionarios que tengan derechos de carrera administrativa.

 

Cuando se suprima un empleo ocupado por un empleado nombrado en provisionalidad, este solo tendrá derecho al reconocimiento y pago de los elementos salariales y prestacionales que se hayan causado, así como a aquellos que admitan el pago proporcional de acuerdo al tiempo efectivamente laborado.

 

De conformidad con lo anterior, en concepto de esta Dirección se considera que el reconocimiento y pago de la indemnización como consecuencia de la reforma de planta de la entidad y consecuente supresión de cargos de carrera administrativa, sólo procede de conformidad con la ley para aquellos funcionarios que tengan derechos de carrera administrativa y por lo tanto, no es procedente que dentro del marco de la negociación que se adelanta con los representantes de las organizaciones sindicales, se acuerde el reconocimiento y pago de una indemnización para los empleados vinculados mediante nombramiento provisional a quienes se les suprima el empleo como consecuencia de la modificación dela planta de personal de una entidad pública.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: María Camila Bonilla

 

Revisó: José Fernando Ceballos.

 

Aprobó: Armando López C.

 

12602.8.4