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*20216000171161*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000171161

 

Fecha: 14/05/2021 05:39:21 p.m.

 

Bogotá D.C

 

REFERENCIA: EMPLEO-Funciones. Prestación de servicios. Radicación No. 20212060419842 de fecha 07 de Mayo de 2021. 

 

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual realiza la siguiente consulta:

 

“Tenemos trabajadores oficiales que están en sus casas por tener comorbilidades o ser mayores de 60 años, cuyas funciones no pueden ser desarrolladas desde sus casas, con quienes ya hemos agotado el plan de capacitaciones y la asignación de actividades similares o equivalentes a las del cargo. De acuerdo con el anterior planteamiento, solicitamos por favor nos ayuden con los siguientes interrogantes:

 

1). Qué otras alternativas legales existen o pueden plantearnos, para que los servidores sigan compensando el tiempo de servicio desde sus casas.?

 

2). Tenemos servidores que hoy deben tiempo de la jornada laboral, debido a que las capacitaciones o actividades similares no cubren todo el horario de trabajo; con base en ello, ¿cómo se podría compensar ese tiempo?, y en caso de no lograrlo, ¿este puede ser descontado, debido al pago del salario sin la efectiva prestación del servicio.?”

 

Me permito manifestarle lo siguiente:

 

El Decreto 491 de 2020, dispone:

 

“ARTÍCULO 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

 

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.

 

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.” (Subrayas y negrillas fuera del texto)

 

Frente a la prestación del servicio durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio, el artículo 15 del Decreto 491, establece:

 

“ARTÍCULO  15. Prestación de servicios durante el período de aislamiento preventivo obligatorio. Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades dispondrán las medidas necesarias para que los servidores públicos y docentes ocasionales o de hora cátedra de instituciones de educación superior públicas cumplan sus funciones mediante la modalidad de trabajo en casa, ·haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. 

 

En ningún momento la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica y la declaratoria de Emergencia Sanitaria, así como las medidas que se adopten en desarrollo de las mismas, podrán suspender la remuneración mensual o los honorarios a los que tienen derecho los servidores públicos o docentes ocasionales o de hora cátedra de instituciones de educación superior pública, respectivamente.

 

PARÁGRAFO. Cuando las funciones que desempeña un servidor público, un docente ocasional o de hora cátedra no puedan desarrollarse mediante el trabajo en casa, las autoridades competentes podrán disponer que, durante la Emergencia Sanitaria, y excepcionalmente, éstos ejecuten desde su casa actividades similares o equivalentes a la naturaleza del cargo que desempeñan” (subrayas fuera del texto)

 

De acuerdo con lo anterior, las entidades públicas establecerán medidas para que en el transcurso de la emergencia se implementen medidas para que los empleados públicos cumplan sus funciones mediante la modalidad de trabajo en casa a través del uso de las herramientas de la tecnología de la información. Así mismo, cuando dichas funciones no puedan realizarse bajo esta modalidad, de manera excepcional los servidores podrán ejecutar actividades similares o equivalentes a la naturaleza del cargo que desempeñan

 

En caso de que las autoridades no cuenten con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos anteriormente señalados, las autoridades pueden prestar el servicio de manera presencial, teniendo en cuenta las medidas y los protocolos de salud y bioseguridad recomendados por las autoridades competentes. 

 

Así las cosas, con el fin de evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las entidades u organismos públicos velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones; además, señala igualmente la norma que, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente.

 

Por su parte, la Circular Externa 100-009 del 7 de mayo de 2020, expedida por el Ministro de Trabajo y de Salud y Protección Social y Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, relacionada con las acciones para implementar en la administración pública las medidas establecidas en el protocolo general de bioseguridad adoptado en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, estipula:

 

“A. Trabajo en casa

 

1. Priorizar el trabajo en casa, regulado en el Decreto legislativo 491 de 2020, como medida principal para que los servidores públicos y contratistas de prestación de servicios desempeñen sus funciones y cumplan con sus obligaciones. Utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones. 

 

2. Caracterizar, a iniciativa de los servidores y contratistas de la entidad, a aquellas personas que manifiesten tener patologías de base como factor de riesgo, tales como: 

 

a) Diabetes, enfermedad cardiovascular, hipertensión arterial - HTA, accidente cerebrovascular, VIH, cáncer, uso de corticoides o inmunosupresores, enfermedad pulmonar obstructiva crónica - EPOC.

 

b) Mujeres en estado de embarazo.

 

c) Personas mayores de 60 años.

 

d) Las demás definidas en el anexo técnico del protocolo general de bioseguridad. 

 

En dichos casos, se recomienda a las entidades extender la modalidad de trabajo en casa aún superado el periodo de aislamiento preventivo obligatorio.

 

3. Establecer instrumentos de seguimiento a las actividades desarrolladas por los servidores mediante el trabajo en casa, las cuales deberán estar directamente relacionadas con las funciones del empleo y con lo pactado en la evaluación de desempeño.

 

En el caso de los contratistas de prestación de servicios, la herramienta de seguimiento será el plan de trabajo aprobado para la ejecución del objeto contractual y sus obligaciones.

 

4. Promover estrategias internas de comunicación e información, en las cuales se recuerde el respeto a la jornada laboral y a la importancia de armonizar la vida laboral con la familiar y personal”. (subrayas fuera del texto)

 

De acuerdo con lo anterior, se recomendó como medida principal priorizar el trabajo en casa, regulado en el Decreto legislativo 491 de 2020, para que los servidores públicos y contratistas de prestación de servicios desempeñen sus funciones y cumplan con sus obligaciones, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones. Así mismo, establecer instrumentos de seguimiento a las actividades de los servidores y promover estrategias internas de comunicación e información con el fin de recordar el respeto a la jornada laboral y la importancia de armonizar la vida laboral con la familiar y personal. 

 

Ahora bien, teniendo en cuenta que mediante el Decreto 1168 de 2020, no se prorrogó el aislamiento preventivo obligatorio, sino que se decretó un aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable, muchas de las disposiciones perdieron su vigencia por cuanto su aplicación estaba supeditada al aislamiento preventivo obligatorio; por lo anterior, es preciso traer a colación la Circular externa 100-009 de 2020, mediante la cual se facultó a las entidades públicas para que con el fin de afrontar de manera responsable, oportuna y eficaz, la propagación del covid-19 y de atender la gradualidad para el regreso paulatino de los servidores públicos a las instalaciones de las entidades públicas, efectúen una caracterización de sus colaboradores a fin de identificar a aquellas personas que manifiesten tener patologías de base como factor de riesgo; recomendando que en lo posible, se extienda la modalidad de trabajo en casa a dichos empleados, aun cuando finalice el período de aislamiento preventivo obligatorio.

 

Por lo anterior, se tiene que, ante la finalización del aislamiento preventivo obligatorio, las entidades deben valorar la forma de cumplir con las funciones a su cargo y determinar si para el efecto, deben acudir los empleados a las instalaciones físicas de la entidad o, por el contrario, las funciones pueden ser cumplidas con trabajo en casa.

 

Así las cosas, se colige que la entidad a la que se prestan los servicios es la única facultada para determinar cuáles de sus servidores públicos y trabajadores oficiales que pueden prestar sus servicios desde trabajo en casa, y la forma como se pueden cumplir con las funciones propias del cargo, pues es la única que conoce de manera cierta la forma como se cumplen las mismas y la situación particular de su personal; y en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

 

En el caso que la entidad u organismo público considere pertinente que sus colaboradores deben cumplir con las funciones propias de su cargo en las instalaciones físicas de la entidad, deberá adoptar y dar cumplimiento estricto al protocolo general de bioseguridad emitido por el Ministerio de Salud mediante Resolución 666 del 24 de abril de 2020, en aras de mitigar y controlar la propagación del covid-19.

 

Por último, es importante hacer referencia a la reciente Ley 2088 de 2021 "Por la cual se regula el trabajo en casa y se dictan otras disposiciones" y establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1. Objeto y campo de aplicación. La presente ley tiene por objeto regular la habilitación de trabajo en casa como una forma de prestación del .servicio en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, que se presenten en el marco de una relación laboral, legal y reglamentaria con el Estado o con el sector privado, sin que conlleve variación de las condiciones laborales establecidas o pactadas al inicio de la relación laboral Parágrafo. La presente ley no será aplicable a quienes se encuentren cobijados pOi regímenes especiales de orden constitucional o legal en atención al desempeño de sus funciones siempre y cuando estas sean incompatibles con el trabajo en casa.

 

ARTÍCULO 2. Definición de Trabajo en Casa. Se entiende como trabajo en casa la habilitación al servidor público o trabajador del sector privado para desempeñar transitoriamente sus funciones o actividades laborales por fuera del sitio donde habitualmente las realiza, sin modificar la naturaleza del contrato o relación laboral, o legal y reglamentaria respectiva, ni tampoco desmejorar las condiciones del contrato laboral, cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo, privilegiando el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Este no se limita al trabajo que puede ser realizado mediante tecnologías de la información y las comunicaciones, medios informáticos o análogos, sino que se extiende a cualquier tipo de trabajo o labor que no requiera la presencia física del trabajador o funcionario en las instalaciones de la empresa o entidad.”

 

De lo citado anteriormente se infiere que se realiza la habilitación de trabajo en casa como una forma de prestación del servicio en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, que se presenten en el marco de una relación laboral, legal y reglamentaria con el Estado o con el sector privado, sin modificar la naturaleza del contrato o relación laboral, o legal y reglamentaria respectiva, ni tampoco desmejorar las condiciones del contrato laboral.

 

Este no se limita al trabajo que puede ser realizado mediante tecnologías de la información y las comunicaciones, medios informáticos o análogos, sino que se extiende a cualquier tipo de trabajo o labor que no requiera la presencia física del trabajador o funcionario en las instalaciones de la empresa o entidad.

 

En consecuencia, esta Dirección Jurídica considera que,

Ahora bien respecto a su segunda consulta, el tipo de vinculación que tienen los trabajadores oficiales, es el contrato de trabajo; éstos tienen la posibilidad de deliberar con su empleador, sobre las condiciones laborales y la modificación de las mismas, así como de las prestaciones y elementos salariales, por medio de la presentación de pliego de peticiones y la suscripción de convenciones colectivas o pactos colectivos, los cuales hacen parte de su contrato de trabajo; y sólo a falta de la regulación allí dispuesta, se dará aplicación a lo previsto en la Ley 6 de 1945 y al Título 30 del Decreto 1083 de 2015.

 

Así las cosas, respecto a todas las situaciones que se presenten dentro de la relación laboral, se considera que como quiera que para los trabajadores oficiales, la forma de vincularse a la administración, es mediante el contrato individual de trabajo y éstos tienen la posibilidad de discutir las condiciones aplicables al empleo; según se disponga en las cláusulas contractuales del contrato laboral, se solucionará el caso planteado en su consulta, resaltando que dentro de la normativa expedida con ocasión a la emergencia sanitaria, no se modificaron las normas referentes a remuneración.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte  en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Christian Ayala

 

Reviso: Jose Fernando Ceballos.

 

Aprobó. Armando Lopez Cortes.

 

11602.8.4