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*20216000153901*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000153901

 

Fecha: 03/05/2021 11:27:39 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Servidor público. Posibilidad  servidor público, ejerza de forma independiente la profesión de contador público. RAD. 20212060196702 del 19 de abril de 2021.   

 

En la comunicación de la referencia, informa que en la actualidad ejerce como actividad principal la docencia en el ente territorial del municipio de Itagüí Antioquia. Como contador titulado, ejerce como revisor fiscal en la Fundación Madre Teresa de Calcuta, entidad que tiene como componentes de servicio, la atención al adulto mayor y la educación. La fundación tiene un contrato de prestación de servicio educativo con la entidad territorial del municipio de Medellín. Como Revisor Fiscal corresponde certificar el pago de la seguridad social ante el Municipio de Medellín. Ante la nueva interventoría, EL ITM, no ven viable mis servicios por ser empleado público. Con base en la información precedente, consulta: ¿es válido el impedimento como revisor fiscal que esgrime la interventoría?

 

Sobre la inquietud planteada, me permito manifestarle lo siguiente:  

 

Respecto a algunas prohibiciones que pesan sobre los servidores públicos, la Constitución Política de Colombia establece:

 

“ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.”

 

“ARTÍCULO 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos   expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

 

En igual sentido se expresa el artículo 19 de la ley 4 de 1992, en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

 

a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

 

b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

 

c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

 

d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

 

e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.

 

f. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. Ver Artículo 4

 

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados

 

h. (...)

 

PARAGRAFO.  No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”. (Subrayado fuera de texto)

 

Por su parte, la Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, determina:

 

“ARTÍCULO  34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

 

(…)

 

 

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.

 

(…).”

 

Ahora bien, frente a la interpretación de la inhabilidades e incompatibilidades, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en la Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. 

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, éstas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas. En consecuencia, esas restricciones únicamente se aplican si están expresamente reguladas en la Constitución o en la ley.

 

Ahora bien, en relación con las prohibiciones para los servidores y ex servidores públicos, la Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, determina en su artículo 35, modificado por el artículo 3° de la Ley 1474 de 2011:

 

“ARTÍCULO 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

 

(…)

 

22. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.

 

Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

 

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos claramente determinados.

 

(…)”

 

Como se observa, la norma descrita contempla dos prohibiciones para los servidores y ex servidores públicos respecto a los servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que desempeñaba:

 

1. A personas naturales o jurídicas en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, prohibición que se extiende por el término de dos años, respecto a la entidad donde prestó sus servicios como empleado.

 

2. A personas naturales o jurídicas que estuvieron sujetas a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad donde prestó sus servicios. Si como empleado conoció del asunto, la prohibición será por tiempo indefinido.

 

De acuerdo con lo anterior, esta Dirección considera que no existe impedimento para que un servidor público, ejerza su profesión de contador público en el sector privado, (incluyendo la certificación que como Revisor Fiscal corresponde para el pago de la seguridad social ante el Municipio de Medellín), siempre y cuando no preste a título particular servicios de asistencia o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo de la entidad pública donde labora, ni preste servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron o están sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos público al que se encuentre vinculado.

 

Adicionalmente, el contador que labora como empleado público, deberá atender lo señalado en la Ley 43 de 1990¹, que en su artículo 47 señala que “Cuando un Contador Público hubiere actuado como funcionario del Estado y dentro de sus funciones oficiales hubiere propuesto, dictaminado o fallado en determinado asunto, no podrá recomendar o asesorar personalmente a favor o en contra de las partes interesadas en el mismo negocio. Esta prohibición se extiende por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de su retiro del cargo.”

 

Igualmente es importante señalar, que las funciones que desarrolle en la entidad de carácter privado, no deben realizarse en horas laborables; en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las labores encomendadas, propias del cargo que desarrolla como empleado público.

 

En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Claudia Inés Silva

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. “Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones"