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*20216000121151*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000121151

 

Fecha: 07/04/2021 04:03:22 p.m.

Bogotá D.C.

 

REF.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.- Inhabilidades para vincular a parientes de un concejal municipal como empleados temporal. RAD.: 20219000174642 de fecha 11 de junio de 2020.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que el hermano de un concejal municipal sea vinculado como empleado en la planta temporal de la entidad, teniendo en cuenta que su vinculación se efectúa previo concurso interno en la entidad, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

 

Inicialmente se considera pertinente hacer referencia a la forma como se proveen los empleos temporales en las entidades u organismos públicos, frente al particular, la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, consagró lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 21. EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL.

 

1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:

 

a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;

 

 b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;

 

c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;

 

 d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

 

2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

 

3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.

 

De acuerdo con la Ley 909 de 2004, las entidades y organismos públicos podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio, siempre que requiera cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; desarrollar programas o proyectos de duración determinada; suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; o para desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

 

Señala igualmente la norma, que el ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.

 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” se encargó de reglamentar el tema en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 2.2.1.1.3°. El nombramiento en un empleo de carácter temporal se efectuará teniendo en cuenta las listas que hagan parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y que correspondan a un empleo de la misma denominación, código y asignación básica del empleo a proveer. Para el análisis del perfil y de las competencias requeridas, la entidad deberá consultar las convocatorias que le suministre la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

Cuando, excepcionalmente, no existan listas de elegibles vigentes que permitan la provisión del empleo temporal, la entidad realizará un proceso de evaluación del perfil requerido para su desempeño a los aspirantes a ocupar dichos cargos, de acuerdo con el procedimiento que establezca cada entidad.

 

El ingreso a empleos de carácter temporal no genera el retiro de la lista de elegibles ni derechos de carrera.”

 

“ARTÍCULO 2.2.1.1.4°. El nombramiento deberá efectuarse mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

 

El término de duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal deberá sujetarse a la disponibilidad presupuestal.

 

Parágrafo. A quienes ejerzan empleos de carácter temporal no podrá efectuárseles ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar a la creación de los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004.”

 

La Corte Constitucional mediante sentencia – C-288-2014 manifestó respecto de la provisión de los empleos temporales lo siguiente:

 

“(…) La interpretación en virtud de la cual no existe una absoluta discrecionalidad del nominador para la realización del proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos, sino que, por el contrario, el mismo está limitado por los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, la cual es constitucional, pues permite delimitar la actuación de la administración pública. Esta interpretación exige el cumplimiento de los siguientes parámetros:

 

(i) Para la provisión de los empleos temporales los nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil anexando como mínimo la información exigida en el Artículo 19 de la Ley 909 de 2004.

 

(ii) En caso de ausencia de lista de elegibles se debe dar prioridad a la selección de personas que se encuentren en carrera administrativa, cumplan los requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad.

 

(iii) Se deberá garantizar la libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una convocatoria para la provisión del empleo temporal en la página web de la entidad con suficiente anticipación.

 

(iv) El procedimiento de selección para los empleos temporales deberá tener en cuenta exclusivamente factores objetivos como: el grado de estudios, la puntuación obtenida en evaluaciones de Estado como las pruebas ICFES, ECAES, Saber Pro y Saber, la experiencia en el cumplimiento de funciones señaladas en el perfil de competencias y otros factores directamente relacionados con la función a desarrollar.”

 

De acuerdo con el pronunciamiento de la Corte, la administración al momento de proveer los empleos temporales, deberá verificar que se cumplan con los siguientes criterios: inicialmente, los nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil; en caso de ausencia de lista de elegibles se debe dar prioridad a la selección de personas que se encuentren en carrera administrativa, cumplan los requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad.

 

En todo caso, se deberá garantizar la libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una convocatoria para la provisión del empleo temporal en la página web de la entidad con suficiente anticipación, el procedimiento de selección para los empleos temporales deberá tener en cuenta exclusivamente factores objetivos como: el grado de estudios, la puntuación obtenida en evaluaciones de Estado como las pruebas ICFES, ECAES, Saber Pro y Saber, la experiencia en el cumplimiento de funciones señaladas en el perfil de competencias y otros factores directamente relacionados con la función a desarrollar

 

De acuerdo con lo expuesto, se considera procedente indicar que, atendiendo sus necesidades, las entidades y organismos públicos podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio, siempre que cumplan con los requisitos de la norma; es decir, cuando requiera cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; desarrollar programas o proyectos de duración determinada; suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; o para desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

 

La provisión de los empleos temporales deberá realizarse de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional; es decir, que los nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil; en caso de ausencia de lista de elegibles se debe dar prioridad a la selección de personas que se encuentren en carrera administrativa, cumplan los requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad.

 

En todo caso, se deberá garantizar la libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una convocatoria para la provisión del empleo temporal en la página web de la entidad con suficiente anticipación, el procedimiento de selección para los empleos temporales deberá tener en cuenta exclusivamente factores objetivos como los enunciados por la Corte, en consecuencia, se precisa que la provisión de los empleos temporales es diferente al proceso que se adelanta para los cargos de carrera administrativa.

 

Ahora bien, respecto de las inhabilidades para vincular a los parientes de los concejales municipales, la Ley 617 del 6 de 2000, "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional", señala:

 

“ARTICULO 49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES. < Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> < Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley 1148 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

 

< Inciso 2o. declarado EXEQUIBLE, salvo el aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-903-08 de 17 de septiembre de 2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería, 'en el entendido de que esta prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de consaguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece el Artículo 292 de la Constitución Política.' > Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.

 

< Inciso modificado por el Artículo 1 de la Ley 1296 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

 

PARÁGRAFO 1o. Se exceptúan de lo previsto en este Artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.

 

PARÁGRAFO 2o. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este Artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios.

 

PARÁGRAFO 3o. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente Artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.”

 

< Los apartes subrayados de este Artículo fueron declarados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029-09 de 28 de enero de 2009, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, '... en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo”. >

 

Tal como lo establece el inciso segundo del Artículo 49 de la Ley 617 de 2000, entre otros, los parientes de los concejales municipales en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil no podrán ser designados empleados públicos de las entidades del respectivo municipio.

 

Por su parte el parágrafo primero del mencionado Artículo determina que, se exceptúan de la anterior prohibición los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.

 

Ahora bien, para determinar el grado de parentesco entre las personas, es importante acudir a lo establecido en los Artículos 35 y siguientes del Código Civil Colombiano, que determina lo siguiente:

 

“ARTICULO 35. < PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD>. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre.”

 

“(…)”

 

“ARTICULO 37. < GRADOS DE CONSANGUINIDAD>. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.”

 

“(…)”

 

“ARTICULO 41. < LINEAS Y GRADOS DEL PARENTESCO>. En el parentesco de consanguinidad hay líneas y grados. Por línea se entiende la serie y orden de las personas que descienden de una raíz o tronco común.”

 

“(…)”

 

“ARTICULO 44. < LINEA COLATERAL>. La línea colateral, transversal u oblicua, es la que forman las personas que aunque no procedan las unas de las otras, si descienden de un tronco común, por ejemplo: hermano y hermana, hijos del mismo padre y madre; sobrino y tío que proceden del mismo tronco, el abuelo.”

 

“(…)”

 

“ARTICULO 46. < LINEA TRANSVERSAL>. En la línea transversal se cuentan los grados por el número de generaciones desde el uno de los parientes hasta la raíz común, y desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en segundo grado; el tío y el sobrino en tercero, etc.”

 

Es necesario aclarar que el parentesco por afinidad se encuentra definido en el Artículo 47 de Código Civil Colombiano, así:

 

“Afinidad legítima es la que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la línea o grado de consanguinidad legítima de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón está en primer grado de afinidad legítima, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad legítima, en la línea transversal, con los hermanos legítimos de su mujer”. (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con lo establecido en los Artículos 35 y siguientes del Código Civil, el parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre, mientras que los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones; por su parte, el parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer.

 

En ese sentido, se colige que los hermanos se encuentran en segundo grado de consanguinidad.

 

De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir lo siguiente:

 

De acuerdo con lo previsto en el Artículo 49 de la Ley 617 de 2000, los parientes del concejal dentro del segundo grado de consanguinidad (Padres, hijos, abuelos, nietos, bisabuelos, bisnietos, hermanos), primero de afinidad (suegros, nuera, yerno) y único civil, no podrán ser designados empleados públicos en las entidades del respectivo municipio, salvo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.

 

Por lo anterior, se concluye que por expresa disposición legal el hermano del concejal se encuentra inhabilitado para vincularse como empleado público en la planta temporal de una entidad pública del respectivo municipio, aun en el caso que su nombramiento sea precedido de un concurso interno de la entidad, en razón a que la norma exceptúa de la prohibición únicamente a los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa, sin que sus efectos se puedan extender a los casos de concursos internos de otros empleos.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó. Harold Herreño

 

Revisó: Armando López Cortes

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

GCJ-601 - 11602.8.4