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*20216000118111*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000118111

 

Fecha: 05/04/2021 11:37:22 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Alcalde. Inhabilidad para un alcalde a quien se anuló la elección, sea elegido como alcalde del respectivo municipio en elecciones atípicas. RAD.  2021-206-015969-2 del 25 de marzo de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, remitida a este Departamento Administrativo por parte del Consejo Nacional Electoral, mediante la cual presenta varios interrogantes relacionados con las inhabilidades para postularse y ser elegido en el cargo de alcalde, en caso de elecciones atípicas, me permito indicar lo siguiente:

 

En atención al primer interrogante de su escrito, se considera importante tener en cuenta:

 

1.- Reelección de alcaldes.

 

Respecto de la reelección de los alcaldes municipales, la Constitución Política determina lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 314. En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio, que será elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente. 

 

Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá alcalde para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el gobernador designará un alcalde para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde elegido. 

 

El presidente y los gobernadores, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderán o destituirán a los alcaldes.

 

La ley establecerá las sanciones a que hubiere lugar por el ejercicio indebido de esta atribución.”  (Subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política, los alcaldes no podrán ser reelegidos para el período inmediatamente siguiente. En el caso que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá alcalde para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el gobernador designará un alcalde para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde elegido. 

 

2.- Inhabilidades para ser elegido alcalde.

 

Respecto de las inhabilidades para aspirar a ser elegido alcalde, el numeral 2) del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, señala que no podrá postularse para ser elegido en el cargo de alcalde quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

 

Según la citada norma, tampoco podrá ser       inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

 

El Consejo de Estado en Sentencia de Julio 27 de 1995, expediente 1313. Consejero Ponente Doctor Mario Alario Méndez, con relación a la inhabilidad que pudiera presentarse por la celebración de contratos, preceptuó:

 

“Es entonces causa de inhabilidad la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas, si esta intervención tiene lugar dentro de los anteriores a la fecha de la inscripción de la candidatura. Es irrelevante, para el efecto que tal intervención hubiere ocurrido antes, aun cuando los contratos que se celebren se ejecuten dentro de los… anteriores a la inscripción. Lo que constituye causa de inhabilidad es la intervención en la celebración de los contratos dentro de … anteriores a la inscripción, no la ejecución dentro de ese término de los contratos que hubieren sido celebrados:”

 

“Al decir asunto semejante ... esta Sala, mediante Sentencia del 13 de abril de 1987, entre otras, explico que era preciso establecer separación y distinción entre dos actividades: la celebración de un contrato, esto en su nacimiento y su ejecución, desarrollo y cumplimiento, y que para los efectos de la inhabilidad había de tenerse en cuenta la actuación que señalaba su nacimiento, sin consideración a los tratos de su desenvolvimiento de donde debía acreditarse no solo la existencia de la relación contractual sino, además la fecha de su origen, en vista de que su elemento temporal o esencial para configurar el impedimento legal. En síntesis, dijo la sala: La inhabilidad para ser elegido nace el día de la celebración del contrato con la administración, pero no puede extenderse mas allá, por obra y gracia de su ejecución” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con el anterior pronunciamiento, lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución. En consecuencia, puede inferirse que la fecha a tener en cuenta para que se configure la causal de inhabilidad relacionada con la celebración de contratos es el momento de su suscripción y no su ejecución.

 

De tal forma, es necesario determinar en qué fecha se realizó la celebración del contrato, es decir, de haberse celebrado dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, se configuraría la inhabilidad, pero si dicha celebración se realizó anteriormente, no estaría inhabilitado para aspirar al cargo.

 

Debe tenerse en cuenta que las anteriores inhabilidades deberán tenerse en cuenta aun en el caso que se trata de elecciones atípicas, en razón a que el Legislador no hizo excepciones a la regla.

 

3.- Incompatibilidades de los alcaldes.

 

“ARTÍCULO 38.- Incompatibilidades de los alcaldes. Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán:

 

1. Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con el respectivo municipio, con sus entidades públicas o privadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del mismo.

 

2. Tomar parte en las actividades de los partidos sin perjuicio de ejercer el derecho al sufragio.

 

3. Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración de contratos con la administración pública.

 

4. Intervenir, en nombre propio o ajeno, en procesos o asuntos, fuera del ejercicio de sus funciones, en los cuales tenga interés el municipio, distrito, o sus entidades descentralizadas.

 

5. Ser apoderado o gestor ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales, o que administren tributos.

 

6. Desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o privado.

 

 7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido.

 

ARTÍCULO 39.- Duración de las incompatibilidades del alcalde municipal distrital. Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales a que se refieren los numerales 1º y 4º, tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7º tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción.

 

El mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades regirá para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, D.C.

 

PARÁGRAFO- Para estos efectos la circunscripción nacional, coincide con cada una de las circunscripciones territoriales. (Subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con lo previsto en la norma, se deduce que, entre otras, quien fuese elegido alcalde no podrá inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el que fue elegido.

 

Una vez analizada la Sentencia de Unificación emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, radicada con el número 11001-03-28-000-2015-00051-00 y radicado interno 2015-00051 del 7 de junio de 2016, a través de la cual se unifican los siguientes aspectos: (i) la definición del extremo temporal inicial de la incompatibilidad prevista, para alcaldes y gobernadores, en los artículos 31.7 y 32 y 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000, (ii) el alcance de la aplicación de los principios pro homine y pro electoratem en materia electoral y (iii) los efectos de la declaratoria de nulidades electorales por vicios subjetivos, y mediante la cual se declaró la nulidad electoral de la señora Oneida Pinto como Gobernadora de la Guajira, es posible colegir  lo siguiente:

 

De conformidad con lo dispuesto en el Consejo de Estado, a partir de la elección, surge para quien resulta electo en un cargo uninominal, un compromiso de cumplir el mandato otorgado, en dos extremos claros: (i) el programa de gobierno que presentó para ser elegido; (ii) el tiempo o plazo estipulado por la norma constitucional o legal para el efecto.

 

De acuerdo con la sentencia, la renuncia a un cargo en donde ha mediado el querer popular, para aspirar a otro cargo de elección popular, implica, en sí mismo, la defraudación de ese mandato y, por tanto, ha de entenderse que la misma debe tener consecuencias como aquella según la cual, la renuncia no puede enervar la prohibición que contemplan los artículos 31.7, 32, 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000.

 

Lo anterior, en virtud de los principios de transparencia, igualdad y la legitimidad democrática, en donde el mandato popular no puede ser utilizado para servir al interés personal de quien lo recibe, a efectos de lograr, mediante el favor popular, otras dignidades, seguramente de mayor jerarquía, en detrimento de la igualdad en la contienda electoral y su misma transparencia, en tanto se instrumentaliza el poder otorgado con la finalidad de lograr el acceso a otros cargos, en donde se afecta la legitimidad, puesto que se rompe el compromiso adquirido con el elector, con el objeto de lograr u obtener otros tipos de representación.

 

En este sentido es enfático el Consejo de Estado en señalar que el elegido puede renunciar en cualquier momento al mandato que le fue otorgado, no obstante, la renuncia no le da el derecho a acceder a otro cargo de elección popular hasta tanto no transcurra el período para el cual fue electo, pues el compromiso con los electores era la permanencia y la terminación efectiva del mismo.

 

Dispuso este alto tribunal, que el enfoque con el que se debe analizar la prohibición de inscribirse a otro cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido no puede fundamentarse exclusivamente de los derechos del elegido y su real protección, sino que implica tener en cuenta el mandato otorgado y las razones de éste, para entender que la voluntad popular ahí expresada, impone restricciones como la de renunciar.

 

Así las cosas, de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado no resulta procedente que un Alcalde o un Gobernador aspire a ser inscrito como candidato a otro cargo de elección popular mientras termina su periodo institucional, aun cuando presente renuncia a su empleo en cualquier tiempo, toda vez que el interés general plasmado en la elección del electorado para desarrollar un plan de gobierno por un periodo de tiempo determinado hoy en día cuatro años, no puede superar el interés particular de una persona que busca otras dignidades de igual o mayor jerarquía, en menoscabo de la igualdad en la contienda electoral.

 

De lo señalado se puede colegir que la prohibición se encamina a que cargos uninominales de elección popular que han presentado un programa de gobierno en su aspiración política, específicamente el cargo de alcalde o gobernador, en el caso de renuncia no podrán inscribirse como candidatos a otros cargos de elección popular hasta tanto finalice las incompatibilidades de ley, y en el caso de renuncia al cargo hasta que finalice el período Constitucional para el cual fueron elegidos.

 

Ahora bien, de acuerdo con su escrito, se trata de la eventual inhabilidad para que quien fue elegido alcalde y posteriormente se le declaró la nulidad de su elección por haber suscrito un contrato estatal dentro del año anterior a su inscripción como candidato al cargo de alcalde.

 

Por lo anterior, se hace necesario determinar los efectos de la declaratoria de nulidad electoral de la elección de un alcalde, con el fin de determinar si con esta se terminan las inhabilidades asociadas al cargo, o si estás perduran.

 

4.- Nulidad Electoral.

 

En relación la nulidad electoral, la Ley 1437 de 2011 determina lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 139. Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

 

En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección.

 

En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.”

 

De acuerdo con lo anterior, la ley contempla la acción de nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

 

No obstante, como se puede advertir, el Legislador no determinó los efectos de la acción en el tiempo, por lo tanto, se considera procedente acudir a los pronunciamientos de las altas cortes frente al tema.

 

5.- Pronunciamientos del Consejo de Estado.

 

En relación con los efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad electoral, el Consejo de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia 00025 de 2017, con ponencia de la Magistrada Doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, efectuó un recuento histórico de las Sentencias emitidas en materia de nulidad electoral, concluyendo que, en su mayoría, los efectos de estas acciones fueron ex tunc; es decir, sus efectos se retrotraen en el tiempo, dicho en otros términos, la declaratoria de nulidad afecta la validez del acto desde el mismo momento de su celebración, y; por consiguiente, es como si nunca hubiese sido elegido en el cargo.

 

No obstante, en algunas oportunidades, el mismo Consejo de Estado ha emitido sentencias con efectos contrarios; es decir, con efectos ex nunc, lo que deriva que la nulidad se predica hacia el futuro, una vez en firme la sentencia que declara la nulidad.

 

Concluye el Consejo de Estado, señalando que, el vacío legislativo en relación con los efectos de las declaraciones de nulidad de los actos administrativos, ha sido suplido por la Jurisprudencia en el entendido que estos son retroactivos, sin que por ello puedan obviarse ciertas menciones esporádicas a tesis contrarias.

 

En este orden de ideas, se considera que con el fin de determinar si la sentencia de nulidad del alcalde objeto de consulta fue ordenada ex tunc, esto es, desde el momento de la elección o  ex nunc, es decir, desde el momento del fallo que declara la nulidad, el interesado deberá verificar los alcances del fallo.

 

En ese sentido, en el caso que la sentencia de nulidad haya cobrado efectos desde el momento mismo de la elección como alcalde, quiere decir que, jurídicamente ello nunca ocurrió y por ende no le serán aplicables las prohibiciones del artículo 314 de la Constitución Política en relación con la prohibición de reelección de alcaldes, pues se reitera, en el caso planteado, nunca ocurrió.

 

La misma suerte conlleva la inhabilidad prevista en el numeral 2) del artículo 37 de la Ley 617 de 2000; así como las incompatibilidades del artículo 38 y lo previsto en el artículo 39 ibidem.; tampoco sería de aplicación la sentencia proferida por el Consejo de Estado en el caso de Oneida Pinto, lo cual dejaría como materia de estudio y reflexión las inhabilidad prevista en el numeral 3) del artículo 37 de la citada Ley 617 de 2000, respecto de la prohibición para que quien suscribió un contrato estatal dentro del año anterior a su inscripción como candidato sea elegido en el cargo de alcalde.

 

De otra parte, en el caso que una vez revisada por par parte del interesado la sentencia que declaró la nulidad del alcalde municipal, se evidencie que surte efectos a partir de la sentencia (ex nunc), deriva en que las inhabilidades que han sido objeto de estudio en el presente escrito, cobran plena validez, entre ellas, la prohibición contenida en el artículo 314 de la CP, lo previsto en el artículos 37, 38 y 39 de la Ley 617 de 2000.

 

El anterior análisis es propio de quien se encuentre interesado en el caso.

 

6.- Conclusión.

 

De acuerdo con lo expuesto, y atendiendo puntualmente su escrito, se considera que en el caso de ser declarada nula la elección de un alcalde por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, con efectos retroactivos; es decir, desde el momento de su elección (ex tunc) deriva en que se afecta la validez del acto de elección y, por consiguiente, se debe entender que jurídicamente ello nunca ocurrió y por ende no le serán aplicables las prohibiciones del artículo 314 de la Constitución Política , la inhabilidad prevista en el numeral 2) del artículo 37 de la Ley 617 de 2000; así como las incompatibilidades del artículo 38 y lo previsto en el artículo 39 ibidem.

 

Lo anterior, dejaría como materia de estudio y reflexión la inhabilidad prevista en el numeral 3) del artículo 37 de la citada Ley 617 de 2000, respecto de la prohibición para que quien suscribió un contrato estatal dentro del año anterior a su inscripción como candidato sea elegido en el cargo de alcalde, aun en el caso que se trate de elecciones atípicas.

 

De otra parte, en el caso que una vez revisada por par parte del interesado la sentencia que declaró la nulidad del alcalde municipal, se evidencie que surte efectos a partir de la sentencia (ex nunc), deriva en que las inhabilidades que han sido objeto de estudio en el presente escrito, cobran plena validez, entre ellas, la prohibición contenida en el artículo 314 de la CP, lo previsto en el artículos 37, 38 y 39 de la Ley 617 de 2000.

 

Dicho análisis es propio de quien se encuentre interesado en el caso.

 

7.- En atención a la segunda parte de su escrito, mediante el cual consulta si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que un secretario de despacho se postule para ser elegido en el cargo de alcalde del respectivo municipio en elecciones atípicas, me permito indicar lo siguiente:

 

Respecto a las inhabilidades para ser elegido alcalde municipal, el numeral 2) del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, establece que no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital “…quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.”

 

En cuanto a los empleos que ejercen autoridad civil, política y administrativa, el artículo 189 de la Ley 136 de 1994 señala que los secretarios de la alcaldía ejercen autoridad política; por su parte el artículo 190 ibídem indica que los secretarios de despacho ejercen dirección administrativa.

 

De acuerdo con lo expuesto, se considera procedente concluir lo siguiente al segundo interrogante:

 

1. Conforme con el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido alcalde municipal quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio

 

2. De acuerdo con los artículos 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, los secretarios de despacho ejercen autoridad política y administrativa.

 

3. Así las cosas, un secretario de despacho para no encontrarse inmerso en algún tipo de inhabilidad e incompatibilidad, necesariamente deberá renunciar a su cargo doce (12) meses antes a la fecha de la elección, aun en el caso de elecciones atípicas, por cuanto la inhabilidad se aplica a quien ejerza autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, y como se mencionó anteriormente, un secretario de despacho ejerce autoridad política y administrativa.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó. Harold Herreño

 

Revisó:  Armando López Cortes

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

GCJ-601  -  11602.8.4