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*20216000132791*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000132791

 

Fecha: 16/04/2021 03:00:08 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleados.  ¿Existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que un miembro de junta directiva de una descentralizada del nivel territorial ejerza mediante encargo la dirección general de la entidad? RAD. 20219000190602 del 14 de abril de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que un miembro de junta directiva de una descentralizada del nivel territorial ejerza mediante encargo la dirección general de la entidad, me permito manifestarle:

 

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”.  (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

 

Respecto de la prohibición para que los miembros de juntas directivas ejerzan servicios profesionales en la respectiva entidad, el Decreto Ley 128 de 1976 determina lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 10.- De la prohibición de prestar servicios profesionales. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece.”

 

De acuerdo con lo previsto en la norma, los miembros de las juntas directivas durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece.

 

En relación con la citada normativa, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto de radicado número 11001-03-06000-2018-00160-00(2395) del 5 de febrero de 2019, con ponencia del Dr. Germán Alberto Bula Escobar, ante consulta elevada por este Departamento Administrativo, indicó lo siguiente:

 

“FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 10 / LEY 80 DE

1993 / LEY 1150 DE 2007

 

PROHIBICIÓN RELACIONADA CON LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES – Interpretación aplicable respecto de los miembros de Juntas y Consejos de las entidades descentralizadas.

 

[E]xisten diferencias entre la prestación de servicios profesionales y la vinculación legal y reglamentaria (…) la inhabilidad se refiere expresamente a la prestación de servicios profesionales y no a la asunción de funciones públicas. Una lectura más allá de lo establecido en la disposición sería una interpretación extensiva que no es viable en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, pues son de interpretación restrictiva. Si el legislador extraordinario hubiera querido prohibir el desempeño de funciones públicas lo habría establecido sin hesitación alguna.

 

Por tanto la norma debe ser interpretada bajo la óptica de que lo proscrito es que miembros de juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores de los mismos establecimientos públicos dentro del año siguiente a su retiro, celebren contrato de prestación de servicios profesionales con el establecimiento público respectivo o con los demás organismos y entidades que hagan parte del sector administrativo al que aquellos pertenecen. Así las cosas, debe entenderse como permitida la vinculación legal y reglamentaria de los exmiembros de juntas o consejos y de los exgerentes y exdirectores tanto en las entidades descentralizadas y en las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, en las que actuaron, como en el sector administrativo implicado.”

 

De acuerdo con el estudio y conclusiones del Consejo de Estado, la prohibición contenida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 debe interpretarse en el sentido de que los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, no podrán celebrar contratos de prestación de servicios profesionales con las entidades descentralizadas y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios en las que actúan o actuaron, ni en los organismos y entidades que integran el sector administrativo al que dichas entidades pertenezcan, sin que dicha prohibición se extienda a una vinculación legal y reglamentaria como empleado público, en razón a que la norma no lo restringió.

 

Para el Consejo de Estado, la prohibición contenida en la norma citada responde a un fin constitucionalmente legítimo como es el de abolir indebidas influencias, favoritismos o ventajas inaceptables en la Administración, que se presentarían de aceptarse que los ex servidores públicos dentro de un plazo razonablemente dispuesto posterior a su desvinculación, puedan, sin límite alguno, asistir, asesorar o representar al organismo, entidad o corporación a la cual prestaron los servicios en las capacidades descritas por la norma, las cuales entrañan ejercicio de poder, beneficiando a los particulares o al sector privado, no obstante, en el caso de una vinculación como empleado público, el beneficiado es el mismo Estado.

 

Así las cosas, y atendiendo puntualmente su consulta, se precisa que no se evidencia inhabilidad alguna para que un miembro de junta directiva de una entidad descentralizada sea designado como gerente encargado, en razón a que no existe norma que lo prohíba.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó. Harold Herreño

 

Revisó:  José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

GCJ-601 - 11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°:   11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.