Concepto 131051 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 15 de abril de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
*20216000131051*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000131051
Fecha: 15/04/2021 03:15:40 p.m.
Bogotá D.C.
REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Trabajador Oficial. Para ser presidente de una junta de acción comunal. RAD.: 20212060172402 del 5 de abril de 2021.
En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si una persona que tiene contrato con Ecopetrol S.A., puede ser presidente de una junta de acción comunal, me permito dar respuesta en los siguientes términos:
Inicialmente, debe señalarse que en su consulta no se indica de forma precisa la naturaleza jurídica de la vinculación del ciudadano con Ecopetrol S.A. No obstante, puede inferirse que se trata de un trabajador oficial, por cuanto informa que tiene un contrato directo con la referida empresa.
Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 123 de la Constitución Política, los trabajadores el Estado o trabajadores oficiales, son servidores públicos.
En lo que respecta a la forma de vinculación de los trabajadores oficiales en una empresa industrial y comercial del Estado, se tiene que el Decreto 3135 de 1968 señala:
ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. (…).
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Subrayado declarado exequible Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional; Ver: Artículos 1 y ss. Decreto Nacional 1848 de 1969.
Por consiguiente, debe precisarse que el trabajador oficial se vincula mediante un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que va a prestar, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones aplicables, las cuales están regidas por normas especiales que consagran un mínimo de derechos laborales.
Por otro lado, los Artículos 127 y 128 de la Constitución Política de Colombia, señalan:
“ARTICULO 127. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.”
“ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Subrayado nuestro)
De acuerdo con las anteriores disposiciones constitucionales, se prohíbe a los servidores públicos, por sí o por interpuesta persona, celebrar contratos con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. Además, se prohíbe desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Las excepciones generales a la prohibición constitucional de recibir más de una asignación del erario público se encuentran señaladas en el Artículo 19 la Ley 4 de 1992.
Se precisa que según la sentencia C-133 de 1993, por la cual se resuelve la demanda de inconstitucionalidad contra el Artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario o mesada pensional.
Ahora bien, para poder resolver su inquietud, debe establecerse cuál es la naturaleza de las juntas de acción comunal, aspecto sobre el que el Consejo Nacional Electoral emitió concepto en noviembre 1 de 2006, con radicado No. 3101, a través del cual efectuó el análisis de las inhabilidades para ser alcalde municipal por ser Presidente de Junta de Acción Comunal, señalando lo siguiente:
“Sobre este punto, la Corporación en concepto 2844 de 2006, precisó:
“…Corresponde determinar, en consecuencia, la naturaleza jurídica de las Juntas de Acción Comunal, así como sus relaciones con las entidades públicas, a la luz del régimen de inhabilidades, con el objeto de determinar la existencia de inhabilidades.
En cuanto al primer aspecto, la Ley 743 de 2002, en el Artículo 8º, señala:
“…La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa…”
En consecuencia, las causales de inhabilidad en la que pueden enmarcar los miembros de las JAC guardan relación con la posibilidad de intervenir en la gestión de negocios o en la celebración de contratos, ante las entidades públicas, dentro del año anterior a la fecha de la elección.
De acuerdo con el Artículo 6º de la misma ley, la Acción Comunal es “una expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir del ejercicio de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad.”
Dentro de los objetivos propuestos por las Juntas de Acción Comunal, establecidos en el Artículo 19 de la Ley 743 de 2002, se encuentra en el literal f) “Celebrar contratos con empresas públicas y privadas del orden internacional, nacional, departamental, municipal y local, con el fin de impulsar planes, programas y proyectos acordes con los planes comunitarios y territoriales de desarrollo”.
Por su parte, la Ley 743 de 2002, “por la cual se desarrolla el Artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal”, consagra en el Artículo 6, que “para efectos de esta ley, acción comunal, es una expresión social organizada, autónoma y solidaria de la sociedad civil, cuyo propósito es promover un desarrollo integral, sostenible y sustentable construido a partir del ejercicio de la democracia participativa en la gestión del desarrollo de la comunidad”.
Así mismo, el Artículo 8 de la misma ley, indica que “la Junta de Acción Comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa”.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que una vez adelantada la revisión a las normas sobre la materia de inhabilidades e incompatibilidades aplicadas a los servidores públicos, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que en principio no existe impedimento para que un servidor público, forme parte de una Junta de Acción Comunal, siempre y cuando sus funciones no las realice en horas laborables; en caso contrario, se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las labores propias del cargo, de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del Artículo 34 de la Ley 734 de 2002.
Adicionalmente, no debe prestar a título particular servicios de asistencia o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias de su empleo de la entidad donde actualmente labora, ni recibir ningún tipo de contraprestación, según lo señalado en el numeral 22 del Artículo 35 de la Ley 734 de 2002.
Así las cosas, al ser las Juntas de Acción Comunal sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, sus miembros no ostentarían la calidad de empleados públicos, por lo que no se configuraría la prohibición constitucional de desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, de conformidad con lo establecido en el Artículo 128 de la Constitución Política, para el caso de un servidor público que haga parte de la mencionada junta.
No obstante, es importante considerar que la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, establece sobre el particular lo siguiente:
“ARTÍCULO 2. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:
(…)
2o. Se denominan servidores públicos:
a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este Artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.” (Subrayado nuestro)
A su vez, el Artículo 8 de la citada Ley, dispone:
“ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
(…)
f) Los servidores públicos.
(…)
2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:
(…)
d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.
(…)
f) < Literal adicionado por el Artículo 4o. de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.
Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.
PARÁGRAFO 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este Artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.”. (Subrayado nuestro)
Según lo señalan las anteriores disposiciones, los servidores públicos son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. Tampoco podrán recibir ninguna asignación adicional a la de servidor público, proveniente del Tesoro Público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.
Ahora bien, en cuanto a la contratación indirecta o por interpuesta persona, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla en Radicación Número: 68001-23-15-000-2004-00002-02(3875) de Enero 19 de 2006, señaló:
“Ciertamente, esta Sala ha dicho que el contrato por interpuesta persona se configura mediante sociedades de personas de las que sea socio quien interviene en la negociación, de tal manera que la interpuesta persona es la propia sociedad1. En otras palabras, la celebración de contratos bajo esta modalidad implica que quien aparece como contratista, aunque formalmente, aparentemente, figure como tal, en realidad, no es la persona que lo celebra y ejecuta.
Tal figura constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada”. (Subrayas fuera de texto).
Así las cosas, en criterio de esta Dirección Jurídica no es viable que un servidor público, por si o por interpuesta persona, celebre contratos de cualquier tipo con entidades estatales públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, si la figura planteada en su consulta constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada.
Es decir, como empleado público no podrá contratar con entidades privadas que manejen o administren recursos públicos por sí o por interpuesta persona, ya que estaría inmerso en la prohibición consagrada en el Artículo 127 de la Constitución y el Artículo 8 de la Ley 80 de 1993, por lo que en virtud de los principios de moralidad, imparcialidad y transparencia que rigen la función pública, no se considera procedente que un servidor público funja como Presidente de una junta de acción comunal.
Al margen de lo anterior, debe precisarse que de conformidad con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo carece de competencias para tramitar denuncias en relación con las conductas de los servidores públicos, por lo que se sugiere presentarla ante la misma entidad en la cual éste presta sus servicios o ante la Procuraduría General de la Nación.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTÉS
Director Jurídico
Proyectó: Melitza Donado.
Revisó: José Fernando Ceballos.
Aprobó: Armando López C.
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. Sentencias del 2 de noviembre de 2001, expediente 2697; y del 30 de noviembre de 2001, expediente 2736.