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*20216000121471*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000121471

 

Fecha: 07/04/2021 05:34:04 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.  Fallo de Responsabilidad Fiscal. Causal de inhabilidad para ejercer cargos públicos. RAD. 20219000150242 del 19 de marzo de 2021.   

 

En la comunicación de la referencia, informa que el fallo de la corte interamericana de derechos humanos, en virtud del artículo 23 de la convención, determinó que la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación no podrían inhabilitar funcionarios de elección popular. Agrega que fue sancionado fiscalmente por la CGR - BOYACÁ, atendiendo el fallo de la CADH. La Procuraduría, por solicitud elevada levantó el registro de inhabilidad en el certificado de antecedentes con base en el fallo del caso Gustavo Petro. Por el contrario, la CGR_BOYACÁ, lo mantiene en el boletín de responsables fiscales, porque aun registra la deuda con esa entidad. En la actualidad, se encuentra pendiente el fallo del Tribunal Administrativo de Boyacá. Con base en la información precedente, consulta si a pesar de que en el certificado de antecedentes no registra sanciones de inhabilidad, pero sí registra deuda en el boletín de la Contraloría, podría desempeñar un cargo público o contratar con el estado.

 

Sobre la inquietud planteada, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Respecto a las inhabilidades para desempeñar cargos públicos por sanción disciplinaria o fiscal, la Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, señala:

 

 “ARTÍCULO  38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

 

(…)

 

 

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

 

PARÁGRAFO 1º. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

 

Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

(…). (Se subraya).

 

De acuerdo con los textos legales expuestos, quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los 5 años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente, inhabilidad que cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

 

Por su parte, la Ley 610 de 2000, “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, señala:

 

“ARTÍCULO 60. Boletín de responsables fiscales. La Contraloría General de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él.

 

Para efecto de lo anterior, las contralorías territoriales deberán informar a la Contraloría General de la República, en la forma y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso.

 

El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta. Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas en el boletín.” (Se subraya).

 

De acuerdo con el citado artículo, la Contraloría General de la República publica trimestralmente un boletín que contiene los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él. Adicionalmente, los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deben abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 190 de 1995. En el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas en el boletín.

 

Ahora bien, informa en su consulta que la Procuraduría General levantó el registro de inhabilidad en el certificado de antecedentes con base en el fallo del caso Gustavo Petro, pero la Contraloría lo mantiene aún en el boletín de responsabilidad fiscal.

 

Sobre este tema, la Corte Constitucional, Sala Plena, en su Sentencia C-077 del 7 de febrero de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. Jaime Araújo Rentería, indicó:

 

“4) Diferencias y semejanzas entre el proceso fiscal y el proceso disciplinario:

 

Tradicionalmente se ha considerado que las responsabilidades que derivan de estos dos tipos de procesos son autónomas: mientras la responsabilidad fiscal sería solo resarcitoria, la responsabilidad disciplinaria sería eminentemente sancionatoria.

 

(…)

 

Teniendo en cuenta lo anterior la misma Corporación dedujo que el proceso de responsabilidad fiscal tiene como características:

 

a) Es de naturaleza administrativa por estar orientado hacia al establecimiento de la responsabilidad de los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos;

 

b) Es igualmente de naturaleza patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal;

 

c) No tiene un carácter sancionatorio ni penal, siendo en consecuencia una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos;

 

d) Está regido por el debido proceso, o sea en el juicio de responsabilidad fiscal también se deben observar las garantías sustanciales y procesales.     

 

(…)

 

5) La inclusión en el boletín como responsable fiscal:

 

Consecuencia de la declaratoria de responsabilidad fiscal es la inclusión en el llamado "boletín de responsables fiscales", tal como lo contempla el artículo 60 de la Ley 610 de 2000:

 

(…)

 

La Contraloría está autorizada entonces para incluir a los declarados responsables fiscalmente en esta lista como mecanismo de publicidad de los nombres de quienes han sido procesados legalmente cuando en el manejo de fondos y bienes públicos resultare afectado el patrimonio del Estado y hasta tanto no cumplan con el pago que tiene la finalidad de resarcir el patrimonio afectado del Estado, para lo cual también las Contralorías ejercen jurisdicción coactiva⁹ La inclusión en dicho boletín, no sirve sólo como base de datos a la Contraloría General y a las contralorías departamentales, pues de él pueden beneficiarse todas las entidades estatales que pretendan contratar a un particular o vinculado como servidor público; por ello la Corte Constitucional ha justificado la existencia de dicho instrumento de la siguiente manera:

 

"Para la Corte la posibilidad de conformar bases de datos en las cuales se relacionen las personas fiscalmente responsables es indudablemente válida, más aun cuando con la misma se garantiza la protección del patrimonio del Estado, como interés constitucionalmente relevante. Por tal motivo, el propósito de la administración de esta base de datos es doblemente legítima, pues sirve como mecanismo de presión para lograr el resarcimiento de los daños causados al Estado y permite que las entidades estatales no sostengan relaciones jurídicas contractuales o de función pública con estas personas, mientras no se reparan los daños causados.

 

El tipo de responsabilidad que se declara en estos casos –de naturaleza fiscal- guarda estrecha relación con la conducta del funcionario o particular, perjudicial a los intereses al Estado solamente en el plano patrimonial, por tanto tiene en primer lugar una incidencia directa en los derechos patrimoniales del sujeto responsable y sólo de manera indirecta afecta derechos no patrimoniales, entre los cuales se cuentan la intimidad, la honra, el buen nombre, el trabajo, el ejercicio de determinados derechos políticos, etc.¹⁰

 

Por tal razón, la inclusión en el boletín de responsables fiscales no puede considerarse como una medida que vulnere por sí misma los derechos alegados por el actor. Debe tenerse en cuenta que lo pretendido con la declaración de responsabilidad, en este caso meramente administrativa, es la preservación de la integridad del patrimonio público, lo cual se logra generando sistemas de información que permitan evitar que las personas declaradas fiscalmente responsables continúen, con su acción u omisión, causando detrimento al erario…"¹¹

 

Es precisamente esa la finalidad establecida en la parte demandada de la norma correspondiente del Código Disciplinario Único, es decir que quien aparezca en el boletín vigente es inhábil para desempeñar cargos públicos y por eso, para efectos de la posesión, las entidades públicas están solicitando un "paz y salvo" fiscal, lo cual da a entender que no se está incluido en el mencionado boletín, pues ello constituye una inhabilidad. En consecuencia la norma demandada el régimen disciplinario sólo ha establecido una remisión necesaria al régimen fiscal: consecuencia de la inclusión en el boletín es crear una inhabilidad para obstaculizar el ingreso como servidor público. El mismo llamado lo hace el artículo 60 de la Ley 610 de 2000 a los nominadores en el sentido de que quien no tenga en cuenta la inclusión en el boletín de responsabilidad incurrirá en causal de mala conducta.

 

7. Conclusión:

 

No existen entonces razones para sostener ahora que los cargos formulados contra la norma acusada viola la exigencia de la unidad de materia por el hecho de haber consagrado una inhabilidad relacionada con la responsabilidad fiscal, pues, como también lo sostuvo el concepto del Ministerio Público, ella tiene la finalidad de señalar que su desconocimiento también constituye falta disciplinaria.

 

Tampoco viola dicho principio la contemplación de la cesación de la misma inhabilidad por pago o por exclusión del boletín de responsables fiscales por parte de la Contraloría General de la República, pues la norma está desarrollando el tema de la "otra inhabilidad", la proveniente de la declaratoria de responsabilidad fiscal, y no fue el Código Disciplinario Único el que estableció la competencia de las Contralorías para incluir a los responsables ante ellas en el boletín. Solamente está haciendo referencia a dicha responsabilidad fiscal, que si es materia de órganos de control distintos a los disciplinarios para servidores públicos, en cuanto la inhabilidad que de ella se deriva va a representar un obstáculo más para ingresar a ejercer un cargo público.” (Se subraya)

 

Del fallo referenciado podemos extractar las siguientes premisas:

 

- Las responsabilidades que derivan de un proceso fiscal y uno disciplinario son autónomas: mientras la responsabilidad fiscal es solo resarcitoria, la responsabilidad disciplinaria es eminentemente sancionatoria.

 

- La responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa, de naturaleza patrimonial, no tiene un carácter sancionatorio ni penal, siendo en consecuencia una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos y está regido por el debido proceso, o sea en el juicio de responsabilidad fiscal también se deben observar las garantías sustanciales y procesales.

 

- La declaratoria de responsabilidad fiscal es la inclusión en el llamado "boletín de responsables fiscales".

 

- La Contraloría está autorizada para incluir a los declarados responsables fiscalmente en esta lista como mecanismo de publicidad de los nombres de quienes han sido procesados legalmente cuando en el manejo de fondos y bienes públicos resultare afectado el patrimonio del Estado y hasta tanto no cumplan con el pago que tiene la finalidad de resarcir el patrimonio afectado del Estado.

 

- Quien aparezca en el boletín vigente es inhábil para desempeñar cargos públicos y por eso, para efectos de la posesión, las entidades públicas están solicitando un "paz y salvo" fiscal.

 

- La norma desarrolló otra inhabilidad, proveniente de la declaratoria de responsabilidad fiscal.

 

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

 

1. Los fallos disciplinarios emitidos por la Procuraduría General de la Nación son de naturaleza sancionatoria, diferentes a los de responsabilidad fiscal que son de naturaleza resarcitoria. Ambos pueden generar inhabilidad para desempeñar cargos públicos de manera independiente.

 

2. Mientras aparezca en el boletín de responsables fiscales, estará inhabilitado para desempeñar cargos públicos y por ello. En tal virtud, las entidades públicas se encuentran en la obligación de verificar si se encuentra o no incluido en el citado boletín, para lo cual le solicitan un paz y salvo fiscal. De no hacerlo, el nominador y/o los empleados responsables, podrán incurrir en causal de mala conducta.

 

3. El futuro jurídico de los actos administrativos relacionados con el fallo de responsabilidad fiscal y la inclusión en el boletín de responsables fiscales sólo puede ser decidido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Claudia Inés Silva

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó Armando López Cortés

 

11602.8.4