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*20216000130711*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000130711

 

Fecha: 15/04/2021 10:57:49 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: EMPLEO. Vacancia  RAD. 20212060148942 del 19 de marzo de 2021.

 

Me refiero a su comunicación, radicada en esta dependencia el 19 de marzo de 2021, mediante la cual plantea la siguiente consulta:

 

 

Con ocasión del proceso de modernización del IGAC, se modificará la planta de personal lo cual implicará la supresión de empleos y la creación de empleos.

 

Hoy en día hay algunos funcionarios a los que se les concedió vacancia temporal en su empleo de carrera administrativa, para desempeñar en periodo de prueba un empleo en otra entidad.

 

Cuando sea firmado el Decreto que aprueba la modificación de la estructura y la planta del IGAC, los funcionarios de carrera administrativa serán incorporados a la nueva planta de personal.

 

¿Cómo debe proceder el IGAC con los funcionarios a los que se les concedió vacancia temporal en su empleo de carrera administrativa, para desempeñar en periodo de prueba un empleo en otra entidad? 

 

¿Los funcionarios a los que se les concedió vacancia temporal deben ser incorporados a la nueva planta de personal? 

 

¿La vacancia temporal se mantiene en las mismas condiciones hasta que finalice el periodo de prueba en la otra entidad?

 

Una vez finalice el periodo de prueba en la otra entidad, ¿se realiza la desvinculación del funcionario del empleo original?

 

En atención a la misma, me permito informarle lo siguiente:

 

Para comenzar es importante destacar que el Departamento Administrativo de la Función Pública en ejercicio de las funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos, competencia atribuida a los jueces de la república.

 

Ahora bien, la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, sobre los derechos del empleado de carrera administrativa, señala:

 

“«ARTICULO 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización». (Subrayado fuera de texto)”

 

En la misma línea, el Decreto 1083 de 2015, respecto a los derechos que tienen los empleados de carrera en caso de supresión del empleo, establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.2.11.2.1 Derechos de los empleados de carrera por supresión del empleo. Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el ARTÍCULO 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.

 

 Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo.

 

 De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera.

 

 PARÁGRAFO. Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales. (Decreto 1227 de 2005, art. 87)

 

ARTÍCULO 2.2.11.2.2 Incorporación. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad y los cargos de carrera de la nueva planta sean iguales o se distingan de los que conformaban la planta anterior solamente en su denominación, los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos deberán ser incorporados en la situación en que venían, por considerarse que no hubo supresión efectiva de estos, sin que se les exija requisitos superiores para su desempeño. (Decreto 1227 de 2005, art. 88)

 

 ARTÍCULO 2.2.11.2.3 Empleos equivalentes. Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente. (Decreto 1227 de 2005, art. 89 modificado por el art. 1 del Decreto 1746 de 2006)

 

 ARTÍCULO 2.2.11.2.4 Indemnización. La indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios teniendo en cuenta los siguientes factores:

 

1. Asignación básica mensual correspondiente al empleo de carrera del cual es titular a la fecha de su supresión.

 

2. Prima técnica cuando constituya factor salarial.

 

3. Dominicales y festivos.

 

4. Auxilios de alimentación y de transporte.

 

5. Prima de navidad.

 

6. Bonificación por servicios prestados.

 

7. Prima de servicios.

 

8. Prima de vacaciones.

 

9. Prima de antigüedad.

 

10. Horas extras.

 

 ARTÍCULO 2.2.11.2.5 Pago de la indemnización. El pago de la indemnización estará a cargo de la entidad que retira al empleado y deberá cancelarse en efectivo dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de liquidación de la misma. En caso de mora en el pago se causarán intereses a favor del ex empleado a la tasa variable de los depósitos a término fijo (DTF) que señale el Banco de la República, a partir de la fecha del acto de liquidación.

 

 PARÁGRAFO. Los valores cancelados por concepto de indemnización no constituyen factor para la liquidación de ningún beneficio laboral, pero son compatibles con el reconocimiento y el pago de las prestaciones sociales a que tuviere derecho el empleado retirado.

 

(Decreto 1227 de 2005, art. 91)

 

 ARTÍCULO 2.2.11.2.6 Retiro del servicio con indemnización. El retiro del servicio con indemnización de que trata este título no será impedimento para que el empleado desvinculado pueda acceder nuevamente a empleos públicos.”

 

En cuanto a las reformas de la planta de personal, el artículo 228 del Decreto 019 de 2012 "Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública", señaló:

 

“ARTÍCULO 228. REFORMAS DE PLANTA DE PERSONAL. Modifíquese el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, el cual quedará así: 

 

"Artículo 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-. 

 

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal. 

 

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública."

 

De conformidad con lo señalado en el artículo 228 del Decreto 019 de 2012, que modifica el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP, y pueden derivar en la supresión o creación de empleos.

 

Igualmente, sobre la reestructuración, reforma o modificación de planta de personal, el Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de:

 

1. Fusión, supresión o escisión de entidades.

 

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

 

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

 

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

 

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios.

 

6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

 

7. Introducción de cambios tecnológicos.

 

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

 

9. Racionalización del gasto público.

 

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

 

PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

 

Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.

 

ARTÍCULO 2.2.12.3 Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos:

 

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

 

2. Evaluación de la prestación de los servicios. 

 

3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.”

 

Por otra parte, el Decreto 1083 de 2015 también indica lo siguiente: 

 

«ARTÍCULO 2.2.5.5.49. Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba».

 

Conforme a lo anterior, solo es procedente que cuando un empleado con derechos de carrera supere un empleo en otra entidad, se posesione del mismo, caso en el cual, se declarara la vacancia temporal por el término del periodo de prueba, sin que por este hecho pierda sus derechos de carrera.

 

Es importante precisar que dicha situación no es aplicable a quienes ocupan los empleos de manera provisional caso en el cual, deben renunciar al empleo que desempeñan para poder posesionarse en periodo de prueba en otra entidad.

 

Por su parte, el Decreto Ley 760 de 2005, “por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones” consagra:

 

“ARTÍCULO 29. De no ser posible la incorporación en la nueva planta de personal de la entidad en donde se suprimió el empleo, ya sea porque no existe cargo igual o equivalente o porque aquella fue suprimida, el Jefe de la Unidad de Personal o quien haga sus veces deberá comunicar por escrito esta circunstancia al ex empleado, indicándole, además, el derecho que le asiste de optar por percibir la indemnización de que trata el parágrafo 2o del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 o por ser reincorporado a empleo de carrera igual o equivalente al suprimido, conforme con las reglas establecidas en el artículo anterior, o de acudir a la Comisión de Personal para los fines previstos en los literales d) y e) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004.

 

ARTÍCULO 30. El ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la indemnización u optar por la revinculación, mediante escrito dirigido al jefe de la entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior.

 

Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización.”

 

Ahora bien, en caso de que la reforma de la planta, lleve consigo la modificación del grado salarial de un empleo, esto implica necesariamente la supresión del cargo existente y la creación de un nuevo empleo; este procedimiento debe estar precedido por un estudio técnico, donde se consignan los principales aspectos, que llevan a la organización a tomar esta decisión.

 

Es importante resaltar que cualquier reestructuración administrativa, debe contar con la respectiva disponibilidad presupuestal.

 

Debe señalarse que la incorporación en la nueva planta de personal, en los términos del artículo 2.2.12.2. del Decreto 1083 de 2015 debe realizarse en empleos equivalentes, entendiéndose que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igualo superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente; de tal manera que si se superan los límites que establece la disposición, deberá realizarse un nuevo nombramiento. Así las cosas, resulta facultativo de la administración, de conformidad con el estudio técnico respectivo, señalar cuales empleos se incorporarán en empleos equivalentes y a cuáles se les realizarán nuevos nombramientos, por tratarse de grados salariales superiores.

 

Debe resaltarse que si la modificación de la planta de personal implica para la entidad la creación de nuevos empleos y por consiguiente nuevas vacantes, se deberá dar aplicación a lo establecido en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, de manera que los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente, en caso de no existir empleados en el nivel sobresaliente podrá descenderse al nivel satisfactorio; pudiéndose realizar nombramientos provisionales cuando no haya empleados con derechos de carrera que puedan ser encargados.

 

De acuerdo con todo lo señalado, podemos concluir que en un proceso de reestructuración que implique la supresión de empleos ocupados por servidores con derechos de carrera administrativa, se tienen las siguientes garantías para los mismos:

 

1. Preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal.

 

2. De no ser posible la incorporación, pueden optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes de otras entidades del estado o a recibir indemnización.

 

3. De no ser posible la reincorporación, el empleado será indemnizado.

 

En caso de optar por la indemnización, ésta se liquidará teniendo en cuenta el tiempo de servicio continuo a partir de la fecha de posesión como empleado público en el órgano o en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo, lo que tiene como consecuencia que se configura una de las causales de retiro del servicio consistente en la supresión del empleo.

 

Como puede observarse el derecho preferencial es un derecho de los empleados de carrera y una obligación para la Administración de incorporarlos en los empleos de la nueva planta de personal a quienes se les ha suprimido su cargo, así como de reincorporar, después del retiro, cuando el empleado opte por ello o recibir la correspondiente indemnización. Solo el empleado a quien le supriman el empleo como consecuencia de una reestructuración, y que en ese momento acredite sus derechos de carrera, tiene derecho a optar por la reincorporación en otro empleo igual o equivalente, o por la indemnización.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, se da respuesta a sus interrogantes de la siguiente manera:

 

1. ¿Cómo debe proceder el IGAC con los funcionarios a los que se les concedió vacancia temporal en su empleo de carrera administrativa, para desempeñar en periodo de prueba un empleo en otra entidad? 

 

Los funcionarios a los que se les concedió vacancia temporal en su empleo de carrera administrativa para desempeñar en periodo de prueba en otra entidad tienen derecho a ser incorporados en la nueva planta de personal del IGAC mientras dure el periodo de prueba en la otra entidad y los datos del nuevo empleo sean actualizados en el Registro Público de Carrera Administrativa.  En caso de que no sea posible su incorporación, estos funcionarios tienen derecho de optar por la reincorporación a empleos iguales o equivalentes en la misma planta de la entidad o otras del Estado o a recibir indemnización.

 

2. ¿Los funcionarios a los que se les concedió vacancia temporal deben ser incorporados a la nueva planta de personal? 

Tal como se expuso previamente, los funcionarios a los que se les concedió vacancia temporal pueden ser incorporados a la nueva planta de personal en los términos de los estudios que soporten las modificaciones de la planta de empleos, conservando sus derechos de carrera. En caso de que no sea posible su incorporación en la planta de la entidad, podrán optar por la reincorporación en otra o la indemnización.

 

En este punto es importante reiterar lo contemplado en el artículo 2.2.11.2.3 en el sentido de indicar que la incorporación se debe efectuar en un empleo equivalente, entendiendo que un cargo es equivalente a a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares para su desempeño, se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique la nomenclatura diferente

 

3. ¿La vacancia temporal se mantiene en las mismas condiciones hasta que finalice el periodo de prueba en la otra entidad?

 

Sí, la vacancia temporal se mantiene en las mismas condiciones hasta que finalice el periodo de prueba en la otra entidad. Esto significa que el empleado de carrera puede ser incorporado en un empleo equivalente, tal como se expuso en la respuesta anterior.

 

4. Una vez finalice el periodo de prueba en la otra entidad, ¿se realiza la desvinculación del funcionario del empleo original?

 

Una vez finalice el periodo de prueba en la otra entidad y el funcionario reciba una calificación sobresaliente o satisfactoria y los datos del nuevo empleo sean actualizados en el Registro Público de Carrera Administrativa, el empleado podrá ser desvinculado mediante acto administrativo debidamente motivado. En caso de que el funcionario decida continuar en la entidad, se deberá revisar si procede su incorporación en la nueva planta o si por el contrario debe hacer uso de su derecho preferencial de optar por la reincorporación en otra entidad o la indemnización.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el Covid – 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Oscar Mauricio Ceballos M.

 

Revisó: José Ceballos

 

Aprobó: Armando López

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública