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*20216000093151*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000093151

 

Fecha: 16/03/2021 07:31:49 p.m.

Bogotá D.C.

 

Referencia: MOVIMIENTOS DE PERSONAL – Traslado. Radicado: 20212060120062 del 05 de marzo de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual solicita lo siguiente, a saber:

 

“Que se apruebe y realice el traslado de mí representada la señora GINA PAOLA RAMIREZ BERNAL de la E.S.E. METROSALUD – MEDELLIN, a la E.S.E. DEL MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO, en el cargo de auxiliar área salud, Código 412, Grado 1, donde se encuentra por carrera administrativa”

 

Me permito indicarle lo siguiente:

 

En primer lugar, es importante aclarar que, de conformidad con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo no se encuentra facultado para declarar derechos individuales ni dirimir controversias cuya decisión está atribuida a cada entidad pública. De igual manera carece de competencia para intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control o vigilancia, ni señalar los procedimientos a seguir sobre situaciones que se presenten internamente dentro de las entidades, por lo anterior de manera general, sobre la figura de traslado el Decreto 1083 de 2015¹, dispone lo siguiente, a saber:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.4.2 Traslado o permuta. Hay traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.

 

También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos con funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.

 

Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente decreto.

 

Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, los jefes de cada entidad deberán autorizarlos mediante acto administrativo.

 

Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo dispuesto en este decreto.

 

El traslado o permuta procede entre organismos del orden nacional y territorial.

 

ARTÍCULO 2.2.5.4.3 Reglas generales del traslado. El traslado se podrá hacer por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado.

 

El traslado podrá hacerse también cuando sea solicitado por los empleados interesados, siempre que el movimiento no afecte el servicio.”

 

De acuerdo con la norma transcrita, para dar aplicación a la figura de traslado debe existir un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, con igual asignación salarial y para el cual se exijan requisitos mínimos similares; así mismo, debe obedecer a necesidades del servicio o por solicitud del empleado, en este último evento, siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio ni afecte la función pública.

 

Asimismo, en relación con la figura del traslado y el propósito de la estabilidad de los servidores de carrera, la Corte Constitucional consideró mediante sentencia², lo siguiente:

 

“(…) La estabilidad de los servidores de carrera, tanto en lo relacionado con su permanencia como con lo referente a la inalterabilidad de las condiciones de trabajo, debe ser garantizada. No obstante, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ello no implica necesariamente la inamovilidad funcional y geográfica del servidor, pues el ejercicio de la discrecionalidad organizativa de la administración debe permitir que se evalúe, conforme a unos criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el equilibrio entre las necesidades del servicio y los derechos de los servidores públicos, con el fin de hacer efectivos los principios de la función pública. (art. 209 C.P.)” (Subrayado fuera del texto)

 

Por su parte, el Consejo de Estado, mediante concepto³ No.1047 del 13 de noviembre de 1997, señaló:

 

"(...) El traslado... procede por necesidades del servicio, “siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado”; también a solicitud del funcionario interesado, sí el movimiento no perjudica al servicio. Es decir, cuando el traslado se origina en la administración no puede conllevar condiciones desfavorables al servidor, y cuando proviene de la iniciativa del empleado interesado, no puede serlo en detrimento del servicio.

 

Las normas que regulan el régimen de traslados son comunes tanto para los funcionarios de libre nombramiento y remoción como para los de carrera administrativa, en lo que no resulte incompatible con los estatutos de carreras especiales, porque se trata de disposiciones sobre administración de personal y no propiamente de carrera.” (Subrayado fuera del texto).

 

De conformidad con las disposiciones normativas, jurisprudencia y concepto expuestos, se establece que, para efectuar el movimiento de personal de traslado de empleados públicos, se deben cumplir las siguientes condiciones:

 

a. Que los dos empleos tengan funciones y requisitos similares entre sí.

 

b. Que el traslado no implique condiciones menos favorables para el empleado objeto de traslado; que la remuneración sea igual; así mismo se conservan los derechos de carrera y de antigüedad en el servicio.

 

c. Ambos cargos deben tener la misma naturaleza.

 

d. Que las necesidades del servicio lo permitan.

 

A partir de lo anteriormente expuesto, y abordando su tema objeto de consulta, el movimiento de personal de traslado opera en aquellos empleos que cuenten con funciones y requisitos similares entre sí, en ese entendido y teniendo en cuenta lo expuesto por estas Altas Cortes, el movimiento de personal de traslado obedece de acuerdo con las facultades discrecionales de organización por parte de la administración, en la cual evaluará unos criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el equilibrio entre las necesidades del servicio y los derechos de los servidores, haciendo efectivos los principios de la función pública; por lo tanto, dicho movimiento en el caso que provenga a solicitud del empleado, no puede serlo en detrimento del servicio.

 

Es de advertir, y abordando puntualmente su consulta, que en varias sentencias⁴ de tutela se ha considerado lo siguiente con respecto al uso del ius variandi de los servidores, a saber:

 

“Esta Corporación ha establecido en diferentes pronunciamientos que la facultad del empleador de trasladar a sus trabajadores no es absoluta, pues encuentra sus límites en las disposiciones de la Constitución Política que exigen que el trabajo debe desarrollarse en condiciones dignas y justas y bajo los principios mínimos fundamentales señalados por el Artículo 53. En su jurisprudencia, la Corte ha señalado que la facultad discrecional de la administración para modificar la ubicación territorial de sus funcionarios no puede ser utilizada en forma arbitraria, y que, en caso de que así lo sea, podrá ser acusada, en situaciones especiales, por medio de la acción de tutela. Ello significa, en primera instancia, que los traslados solamente pueden realizarse a cargos equivalentes al original, es decir, a empleos de la misma categoría y con funciones afines. Y en segundo lugar, que en algunas ocasiones la decisión sobre el traslado deberá consultar el entorno social del trabajador, con el objeto de evitar perjuicios considerables.”

 

La misma corporación⁵ con respecto a la permanencia inamovible en sus cargos de los trabajadores, a saber:

 

“Se protege el trabajo como derecho fundamental en todas sus modalidades y se asegura el derecho de toda persona a desempeñarlo en condiciones dignas y justas (Art. 25 C.N.).

 

No se trata tan solo de que se defienda institucionalmente la posibilidad y la obligación de alcanzar una ubicación laboral y de permanecer en ella, sino de un concepto cualificado por la Constitución que se relaciona con las características de la vinculación laboral y con el desempeño de la tarea que a la persona se confía en lo referente al modo, tiempo y lugar en que ella se cumple, todo lo cual tiene que corresponder a la dignidad del ser humano y realizar en el caso concreto el concepto de justicia.”

 

Esta vez con respecto a la presunta amenaza a la unidad familiar por el movimiento de personal de traslado, esta corporación⁶ consideró:

 

“De conformidad con la citada jurisprudencia constitucional, el desmejoramiento de las condiciones económicas del trabajador, en razón a los gastos adicionales que debe sufragar al ser trasladado a una ciudad distinta de aquella en la cual habitaba, no es motivo suficiente para la procedencia de la acción de tutela, cuando no se encuentra establecida la afectación del mínimo vital. Igualmente, respecto a la presunta lesión de su derecho a la unidad familiar, el demandante no indica las razones por las cuales el traslado podría implicar una afectación grave y decisiva de su relación familiar. En consecuencia, no puede la Corte conceder el amparo cuando el actor no aportó siquiera un indicio de que su reubicación territorial causaría necesariamente la ruptura grave de la unidad familiar, pues no se conocen las condiciones reales familiares o si es viable el desplazamiento de toda la familia a la nueva localidad. 

 

En efecto, de la información obrante en el expediente, no puede afirmarse que exista una vulneración del derecho al trabajo del actor. En lo concerniente al ámbito estrictamente laboral, se tiene que al actor se le traslada a un cargo de igual categoría al que desempeñaba en la ciudad de Armenia, en el cual ejecutará idénticas funciones y devengará el mismo salario. En consecuencia, no se encuentra que las condiciones laborales del funcionario trasladado se hayan desmejorado.

 

A lo anterior se agrega que, como se ha indicado, como regla general las decisiones de traslado de la administración no pueden estar condicionadas por las conveniencias de tipo personal de cada uno de los funcionarios, especialmente en una entidad como la Fiscalía General de la Nación, la cual goza de un especial grado de discrecionalidad, en razón de las funciones que debe cumplir. Por otra parte, respecto a la afectación de las condiciones económicas y familiares del demandante, como se mencionó, no se encuentra probado que el traslado pueda causar un perjuicio grave y decisivo que haga inminente la protección constitucional.

 

En consecuencia, puesto que no se encuentra demostrada la concurrencia de un perjuicio irremediable, el actor debe acudir a la vía contenciosa administrativa para que en esta se verifique la legalidad del acto. Por lo tanto, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, el juez de tutela no puede inmiscuirse en decidir de fondo sobre la controversia planteada por el actor. (…)”. 

 

En consecuencia, y partiendo de lo dispuesto en el Decreto 430 de 2016, sobre la falta de competencia que asiste a este Departamento Administrativo para ordenar el traslado de empleado del orden territorial, toda vez que garantizaría varios de sus derechos fundamentales y los de su familia, de forma general en concordancia con lo concluido en las sentencias de precedencia, puede colegirse que la facultad discrecional de la administración para acceder a la petición de traslado por parte de los empleados, en primera instancia debe enmarcarse en primer lugar a que exista dentro de la planta de personal cargos equivalentes al original; de la misma categoría y con funciones afines, y por último, que la decisión del traslado indague sobre el entorno social del trabajador, con el objeto de evitar perjuicios al empleado y su familia.

 

Sin embargo, esta misma corporación ha sido enfática al considerar que institucionalmente no solo debe enmarcarse la figura de traslado dentro de una posibilidad u obligación de alcanzar una ubicación laboral y de la estabilidad en un empleo, sino que se relacione igualmente con las características de la vinculación y con el ejercicio de las funciones que se le encomiendan a la persona para no afectar el servicio, y así no solamente se condicione esta decisión de traslado por las conveniencias de tipo personal de cada uno de los funcionarios.

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Valeria B.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave.

 

Aprobó: Armando López Cortes.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

 

2. Corte Constitucional, Sala Plena, 26 de agosto de 2003, Referencia: expediente D-4467, Consejero Ponente: Álvaro Tafur Galvis.

 

3. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 13 de noviembre de 1997, Radicación número: 1047, Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza.

 

4. Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, 29 de enero de 2001, Referencia: expediente T-345 548, Consejero Ponente: Fabio Moron Diaz.

 

5. Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, 27 de octubre de 1993, Referencia: expediente T-16594, Consejero Ponente: Jose Gregorio Hernandez Galindo.

 

6. Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, 02 de noviembre de 2000, Referencia: expediente: T-357172, Consejero Ponente: Martha Victoria Sáchica Méndez.