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*20216000076121*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000076121

 

Fecha: 04/03/2021 05:13:45 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: EMPLEOS. Provisión. ¿Procede el nombramiento de un funcionario Ad Hoc para proveer empleo de secretario de despacho en vacancia temporal por incapacidad? RADICADO: 20219000067072 del 8 de febrero de 2021. 

 

Acuso de recibo la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si un secretario de despacho está incapacitado por COVID-19, y en su reemplazo se designa un secretario encargado, puede el representante legal de la entidad nombrar un secretario AD HOC a cambio del secretario encargado mientras siga en incapacidad por COVID-19 el titular del cargo. En qué casos se puede designar un funcionario ad hoc.

 

Al respecto, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, el empleo de Secretario de Despacho Municipal se clasifica como de libre nombramiento y remoción.

 

Ahora bien, en relación con la provisión del empleo, mientras dure la vacancia por incapacidad del titular, es pertinente precisar que el artículo 2.2.5.3.3 y el artículo  2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015, en relación con la provisión de las vacancias temporales en empleos de libre nombramiento y remoción, dispone que estos podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño y que el encargo se efectuará durante el término de dicha vacancia.

 

Así lo establece, igualmente, el inciso tercero del artículo 24 de la ley 909 de 2004 al señalar:

 

“Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva”.

 

Con respecto al encargo el artículo 1° de la Ley 1960 de 2019 que modificó el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, dispuso:

 

“ARTÍCULO 1. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

 

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

 

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.” (Subraya y negrilla fuera de texto)

 

A su vez, el Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública 1083 de 2015, señala lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.43 Encargo en empleos de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

 

En caso de vacancia temporal, el encargo se efectuará durante el término de ésta.

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.44 Diferencia salarial. El empleado encargado tendrá derecho al salario señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

 

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda”. (Subraya y negrilla nuestra)

 

De las anteriores disposiciones legales puede concluirse que la figura del encargo tiene un doble carácter: por un lado, es una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado en servicio activo, para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo; y por otro, es una modalidad transitoria de provisión de empleos vacantes transitoria o definitivamente.

 

Entonces, resultará procedente entonces que, ante la vacancia temporal o definitiva en los empleos de libre nombramiento y remoción, los mismos podrán proveerse mediante encargo con empleados de carrera o que desempeñen empleos de libre nombramiento y remoción a juicio del nominador, siempre que cumplan con el perfil y los requisitos para su desempeño. Lo anterior significa entonces que, es facultativo del nominador, encargar a un empleado de carrera o de libre nombramiento, en cargos de libre nombramiento que presenten vacancia temporal o definitiva.

 

De acuerdo con lo anterior, la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción, como el caso del empleo en consulta, en caso de vacancia temporal, sólo puede efectuarse mediante encargo a empleado de carrera o de libre nombramiento y remoción, por el tiempo que dure dicha vacancia.

 

Respecto a la figura denominada AD HOC, el Diccionario de la Lengua Española (DRAE) la define como una locución latina que significa “literalmente para esto”.

 

Igualmente, el Diccionario de Cabanellas, respecto al significado del término Ad hoc, señala lo siguiente:

 

“Ad hoc es una locución latina que significa literalmente «para esto». Generalmente se refiere a una solución elaborada específicamente para un problema o fin preciso y, por tanto, no es generalizable ni utilizable para otros propósitos. Se usa pues para referirse a algo que es adecuado sólo para un determinado fin. En sentido amplio, ad hoc puede traducirse como «específico» o «específicamente».

 

Como término jurídico, ad hoc puede ser interpretado como "para fin específico". Por ejemplo, un "abogado ad hoc" significa que es un abogado nombrado o designado para ese caso concreto.”

 

Frente a esta figura, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro, del doce (12) de agosto de dos mil trece (2013), Radicación: 11001-03-28-000-2012-00034-00 se pronunció señalando lo siguiente:

 

“Recuérdese que la figura del funcionario ad hoc, está prevista en el artículo 30 del CCA.¹ como garantía del principio de imparcialidad dentro de las actuaciones administrativas, y que la intervención ad hoc de personas ajenas al ejercicio de la función pública es excepcional, máxime si se trata de cargos a los que se accede por elección popular, pues el funcionario ad hoc tiene las mismas competencias, en lo correspondiente, que el reemplazado², por ello, una vez desaparecido el fundamento de hecho de su designación, el ad hoc cesa en el ejercicio de sus funciones y la competencia retorna a quien por disposición constitucional o legal la ejerce como titular en forma permanente.

 

(…)”

 

(Subraya fuera de texto)

 

De conformidad con lo anterior, podemos entender que esta figura jurídica se desarrolla en virtud del principio de imparcialidad, igualdad, moralidad, eficacia, objetividad, transparencia y publicidad y evita que se presente un conflicto de interés en los términos consagrados en las normas legales vigentes. Así lo señaló el Consejo de Estado, en sentencia donde expresó:

 

“En este contexto, no escapa a la Sala la existencia del artículo 30 del CCA cuya adopción se justifica por virtud de deberes como los de imparcialidad, que gobiernan el ejercicio de la función pública en general, y de la administrativa en particular, y que tiene por finalidad garantizar la prevalencia del interés general, ante circunstancias que representen conflicto de intereses que lleven a que los empleados públicos revestidos de cualquier clase de autoridad, deban apartarse del conocimiento de algunos asuntos manifestando impedimento.”

 

Podemos concluir que la figura del funcionario Ad hoc, entonces, es utilizada para designar a una persona que cumpla un determinado fin, o para que conozca de un asunto que debiera resolver un empleado que se declara impedido para pronunciarse de ese tema, el cual deberá tener las mismas competencias que el reemplazado

 

En este orden de ideas y para el caso objeto de consulta, en criterio de esta Dirección Jurídica no es procedente proveer el empleo de secretario de despacho, durante la vacancia temporal, mediante el nombramiento de un secretario Ad Hoc, pues la ley establece que los empleos de libre nombramiento en caso de vacancia temporal, sólo podrán ser provistos mediante encargo a empleado de carrera o de libre nombramiento y remoción, por el tiempo que dure dicha vacancia.

 

Además, como se expuso anteriormente la figura de funcionario Ad Hoc se aplica en unos casos específicos como para que conozca de un asunto que debiera resolver un empleado que se declara impedido para pronunciarse de ese tema, lo cual no aplica a la situación planteada en su consulta.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link www.funcionpublica.gov.co/eva  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Ma, Camila Bonilla G.

 

Reviso: José F Ceballos

 

Aprobó: Armando López C

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “ Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”

 

2. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de 25 de febrero de 1997, Rad. C-343.

 

3. Sentencia de febrero 7 de 2013, C.P.  Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-28-000-2011-00041-00.