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*20216000105571*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000105571

 

Fecha: 25/03/2021 02:14:52 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: EMPLEO – Supernumerario. Radicado No. 20219000150252 de fecha 19 de marzo de 2021.

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta: Atendiendo lo dispuesto por la sentencia C-422 de 2012, en concordancia con el artículo 21 de la Ley 909 de 2004. ¿El artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 se encuentra actualmente vigente? y si es así, aplica a las entidades territoriales (departamentos y municipios), o aplica a toda entidad pública sin importar su orden, nivel, sector y régimen jurídico. ¿Cuál sería el procedimiento a seguir para vincular a personas externas de la administración pública bajo la figura del supernumerario?, me permito manifestarle lo siguiente:

 

En primer lugar, es importante mencionar que los supernumerarios son auxiliares de la Administración vinculados a ella de manera temporal únicamente en casos de vacancia temporal de los empleados públicos como consecuencia de las licencias o vacaciones. Cabe anotar que estos colaboradores no pertenecen a las plantas de personal permanentes, al respecto el artículo 83 del Decreto Ley 1042 de 1978 estableció;

 

ARTICULO 83. DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

 

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

 

(…)

 

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse. (Negrilla propia)

 

De esta forma y analizado el espíritu de la norma se tiene que: “Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales.” (Sentencia Corte Constitucional No. C-401 de 1998).

 

A este respecto la Corte Constitucional en la sentencia antes mencionada afirmo:

 

«7. De otra parte, la vinculación de servidores supernumerarios llamados a prestar servicios temporales en la Administración Pública, no desconoce los derechos de quienes se hallan inscritos en la carrera administrativa. En efecto, en cuanto la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo sólo cuando se presentan vacancias temporales por licencia o vacaciones y cuando existe necesidad de desarrollar actividades de carácter meramente transitorio, resulta evidente que no conlleva el desplazamiento ni la desvinculación del cargo de otros funcionarios de carrera. Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales.

 

8. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública. Difiere del contrato de prestación de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley. Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal». (Subraya y negrilla propia)

 

De conformidad con la norma y la jurisprudencia citadas, la vinculación de personal a través de la figura de supernumerario tiene un carácter netamente temporal, limitado al término de duración de la vacancia temporal o a la ejecución de la labor ocasional y transitoria, para la cual es requerido.

 

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A, en Sentencia de octubre 23 de 2008, C.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, se refirió a la figura de los supernumerarios en el sentido que son auxiliares de la administración vinculados por necesidades del servicio para ejercer funciones de carácter netamente transitorio y que no se hacen parte de la planta de personal de la entidad. Al respecto expresó esa Corporación:

 

“(…)

 

Pues bien, del conjunto normativo relacionado, que regula el personal Supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la Administración Pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales.

 

De manera pues, que esta forma de vinculación, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio, como se indicó, en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol del trabajo ordinario ejecutado por los empleados públicos.

 

(…)

 

Se infiere entonces, que el actor efectivamente, era un auxiliar de la Administración, que en calidad de Supernumerario, desempeñaba actividades de apoyo al interior de la Entidad demandada, de carácter netamente transitorio, la mayoría relacionadas con el Plan de Choque contra la Evasión.

 

(…)”

 

Sobre el mismo tema, la Corte Constitucional en sentencia C-422 de junio 6 de 2012, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo, señaló:

 

“3.1.4. De otro lado, se encuentra que no existe razón suficiente para exigir, en el caso de las actividades de carácter netamente transitorio consagradas en el inciso 2º del artículo 83 del Decreto Ley 1042 de 1978, los mismos requisitos previstos para la provisión de empleos públicos, ya que los supernumerarios en este caso no forman parte de los cuadros permanentes de la administración pública. Se resalta que la figura del supernumerario no es equivalente ni equiparable a la consagración legal de los empleos temporales, en cuanto la primera regulación supone, la vacancia temporal de un empleo público por licencia o vacaciones, o la existencia de actividades de carácter transitorio, mientras que los empleos temporales apuntan a facilitarle a la administración el cumplimiento de funciones que no puede ejecutar el personal de planta, desarrollar proyectos de duración determinada, suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, y desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración no mayor a doce meses, relacionada con el objeto y naturaleza de la institución.

 

(…)

 

Es así como dicha sentencia indica que se “encuentra que la confrontación del inciso tercero transcrito, con el artículo 122 superior, conduce a deducir una contradicción tal, que le obliga a retirar del ordenamiento el referido inciso”, esto por cuanto “si bien la Administración Pública tiene facultades constitucionales que le permiten vincular transitoriamente personal para atender las necesidades de servicio que se requieran debido a labores ocasionales que hayan de adelantarse, o a reemplazos de personal vinculado en forma permanente, lo cierto es que, según lo ordena la norma constitucional, aun en estos casos las funciones correspondientes a estos cargos transitorios además de estar previamente detalladas en la ley o  reglamento que regulen la función pública en la respectiva entidad,  dichos cargos deben estar previamente dispuestos en la planta de personal y apropiados los rubros correspondientes a salarios y prestaciones sociales en el presupuesto respectivo” (Subrayas y negrilla fuera del texto original).

 

A renglón seguido, la Corte destaca que el señalamiento de los cargos en la planta y las apropiaciones presupuestales respectivas constituyen una “derivación concreta de aquellos principios superiores de rango constitucional que dominan el ejercicio de la función pública. En ésta, los funcionarios no pueden hacer sino aquello que les está expresamente autorizado por la normatividad jurídica, al contrario de lo que sucede en el terreno de las relaciones entre los particulares. Adicionalmente, esta predelimitación de las labores y de la remuneración que a ellas corresponde, contribuye a la realización del principio de eficacia predicable de la función pública, en cuanto descarta criterios de improvisación en la prestación del servicio administrativo” (Subrayas fuera del texto original).

 

Estos apartes, sin duda, exponen cómo el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 fue contrastado con el artículo 122 Constitucional en la sentencia C-401 de 1998, situación que se concreta más adelante, cuando la Corte expone los lineamientos que debe tener en cuenta el Gobierno al vincular personal supernumerario:

 

“Estas restricciones o requisitos son: a) Dichas funciones deben estar previamente detalladas en la Ley o Reglamento. En el evento de reemplazo del personal permanente este requisito no ofrece mayor dificultad, pero que cuando se trata de funciones ocasionales, no ordinarias, impone una actividad tendiente a prever dichas eventualidades, para poder cumplir con la exigencia constitucional de detallar anticipadamente las labores a las que se dedicará el personal que se vincule transitoriamente, previsión que, como se dijo, debe estar consignada en una Ley o en un Reglamento Administrativo. b) Los cargos temporales que la Administración vaya a proveer, deberán estar previamente incluidos dentro de la planta de personal de la respectiva entidad, y c) Los salarios y prestaciones correspondientes a los cargos temporales, deberán estar previamente apropiados en el presupuesto correspondiente, y las partidas deben estar disponibles” (subrayas fuera del texto original).

 

Respecto de los auxiliares de la administración el tratadista Diego Younes Moreno, en su obra Derecho Administrativo Laboral expresa: “No están los auxiliares vinculados a las plantas de personal. Prestan sus servicios en forma ocasional o temporal a la administración. La doctrina también los denomina “colaboradores” de la administración. En la rama Ejecutiva las formas usuales de auxiliares de la administración son los supernumerarios y los contratistas independientes.”

 

De tal manera que los supernumerarios son auxiliares de la administración, no se encuentran vinculados a la planta de personal de la entidad, ejercen funciones de carácter transitorio encaminadas a suplir vacancias, en caso de licencia o vacaciones de los titulares de los empleos o a desarrollar labores que se requieran según las necesidades del servicio, pero en calidad de apoyo.

 

La figura del supernumerario es utilizada para suplir vacancias temporales o para suplir actividades de carácter netamente transitorio, no se vinculan para desempeñar un empleo y, por lo tanto, no son empleados, son auxiliares de la administración que se vinculan por el terminó que señale la Resolución.

 

Cabe aclarar que la figura de los supernumerarios (Artículo 83 del Decreto 1042 de 1978) está vigente y aplicable dado que la disposición transcrita no ha sido modificada o derogada en su totalidad, por lo tanto, en criterio de esta dirección Jurídica, esta figura aplica para todas las entidades públicas y su vinculación se hará mediante acto administrativo (resolución administrativa) en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse. 

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: César Pulido.

 

Aprobó. José Fernando Ceballos.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Artículo sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015