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*20216000090621*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000090621

 

Fecha: 15/03/2021 05:46:11 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: EMPLEO. Provisión. Prelación a empleados en situación de estabilidad laboral reforzada. Prelación a los jóvenes entre 18 y 28 años de edad, Ley 1955 de 2019. RAD. 20212060104452 del 25 de febrero de 2021.

 

En la comunicación de la referencia, considerando las respuestas ofrecidas por esta Dirección en los conceptos con radicados Nos. 20196000324191 del 7 de octubre de 2019 y 20206000418761 del 25 de agosto de 2020, solicita le sean absueltas las siguientes inquietudes:

 

Una vez agotado el derecho preferente de los servidores públicos de carrera administrativa, ¿se debe proceder al nombramiento provisional dando prioridad a los jóvenes entre 18 y 28 años que cumplan los requisitos para el cargo conforme a los manuales de funciones vigentes, aun cuando la modificación del manual de funciones se encuentre en trámite? O ¿se debe esperar a que el manual sea modificado?

 

En caso afirmativo, ¿cómo se realiza la divulgación de vacantes? ¿Se debe proveer el empleo, primero con personas retiradas que se encuentren en situación especial o con jóvenes de 18 a 28 años?

 

Sobre las inquietudes expuestas, me permito manifestarle lo siguiente:

 

La Ley 1955 de 2019, por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 “pacto por Colombia, pacto por la equidad”, determina en su artículo 196:

 

“ARTÍCULO 196. GENERACIÓN DE EMPLEO PARA LA POBLACIÓN JOVEN DEL PAÍS. Con el fin de generar oportunidades de empleo para la población joven del país y permitir superar las barreras de empleabilidad de este  grupo poblacional, las entidades públicas darán prioridad a la vinculación de jóvenes entre 18 y 28 años, para lo cual deberán garantizar cuando adelanten modificaciones a su planta de personal, que el diez por ciento (10%) de los nuevos empleos no requieran experiencia profesional, con el fin de que sean provistos con jóvenes egresados de programas técnicos, tecnológicos y de pregrado. Para la creación de nuevos empleos de carácter permanente del nivel profesional, no se exigirá experiencia profesional hasta el grado once (11) y se aplicarán las equivalencias respectivas.

 

PARÁGRAFO PRIMERO. Las entidades públicas deberán adecuar sus manuales de funciones y competencias laborales para permitir el nombramiento de jóvenes entre los 18 y 28 años graduados y que no tengan experiencia, o para determinar las equivalencias que corresponda, siempre y cuando cumplan con los requisitos del cargo.

 

PARÁGRAFO SEGUNDO. Las entidades y organismos que creen empleos de carácter temporal deberán garantizar que el 10% de estos empleos sean asignados para jóvenes entre los 18 y 28 años.

 

PARÁGRAFO TERCERO. Cuando las entidades públicas vinculen provisionales a sus plantas de personal deberán dar prioridad a los jóvenes entre los 18 y 28 años para dicha vinculación.

 

PARÁGRAFO CUARTO. Para el cumplimiento en lo consagrado en el presente artículo, tendrán prioridad los jóvenes entre los 18 y 28 años que estuvieron bajo custodia y protección del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.”

 

De acuerdo con el texto legal citado, las entidades públicas, con el objeto de brindar mayores oportunidades para los jóvenes, deberán, entre otras:

 

Cuando vinculen provisionales a sus plantas de personal, deberán dar prioridad a los jóvenes entre los 18 y 28 años para dicha vinculación.

 

Como se aprecia, esta exigencia no está condicionada a otras condiciones, diferente a la relacionada con el derecho preferencial de los empleados de carrera administrativa.

 

Ahora bien, el Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, determina:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.2 Orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden:

 

(…)

 

PARÁGRAFO 2. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por:

 

1. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.

 

2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

 

4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.”

 

Por su parte, la, en su Sentencia de Unificación SU-446 de 2011, sobre el tema en estudio, determina:

 

“En la sentencia C-588 de 2009⁵⁷, se manifestó sobre este punto, así: < < … la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa es objeto de protección constitucional, en el sentido de que, en igualdad de condiciones, pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad mientras dura el proceso de selección y hasta el momento en que sean reemplazados por la persona que se haya hecho acreedora a ocupar el cargo en razón de sus méritos previamente evaluados>>⁵⁸

 

10.2. Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

 

En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos. Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando.

 

Es claro que los órganos del Estado en sus actuaciones deben cumplir los fines del Estado, uno de ellos, garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución, entre los cuales la igualdad juega un papel trascendental, en la medida que obliga a las autoridades en un Estado Social de Derecho,  a prodigar una protección especial a las personas que, por su condición física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, artículo 13, inciso 3 de la Constitución. Este mandato fue ignorado por la Fiscalía General cuando hizo la provisión de los empleos de carrera y dejó de atender las especiales circunstancias descritas para los tres grupos antes reseñados.” (Se subraya).

 

Como se aprecia, la jurisprudencia nacional y la normatividad no han sido ajenas al reconocimiento de la protección estatal hacia servidores en situación de estabilidad laboral reforzada.

 

Debe entenderse entonces que la Ley 1955 de 2019, crea una nueva prioridad respecto a la provisión de cargos cuando se efectúa un nombramiento provisional, dirigida a jóvenes entre 18 y 28 años de edad.

 

Ahora bien, sobre el porcentaje de vinculación de personas con discapacidad del sector público, el ya citado Decreto 1083 de 2015 consagra:  

  

“ARTÍCULO 2.2.12.2.3. Porcentaje de vinculación de personas con discapacidad en el sector público. El Estado, a través de todos los órganos, organismos y entidades de los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, en los sectores central y descentralizado y a los órganos autónomos e independientes, para promover el acceso al empleo público de las personas con discapacidad deberán vincular como mínimo el porcentaje que este Capítulo establece de acuerdo con las siguientes reglas: 

  

1. Se establecerá un mínimo de cargos que serán desempeñados por personas con discapacidad de acuerdo con la cantidad de empleos de cada entidad pública. El cálculo de este porcentaje se establecerá de acuerdo al tamaño total de la planta (obtenida de la sumatoria de la planta permanente Integrada por empleos de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, de periodo u otros que determine la ley, temporal, trabajadores oficiales y planta de trabajadores privados) de las entidades

 

(…)  

 

3. Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo no afectan al mérito como mecanismo para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro. En los casos de ingreso y ascenso en la carrera administrativa o en cualquiera de los sistemas especiales de carrera de la administración pública en los que la selección se realice mediante concurso de méritos se garantizara el acceso en igualdad de condiciones y la equiparación de oportunidades para la población con discapacidad. 

  

6. El porcentaje aquí establecido se podrá cumplir con personas ya vinculadas a la entidad respectiva en cualquiera de los niveles jerárquicos y en cualquier forma de vinculación laboral.

 

(…)”

 

(Subraya propia) 

 

En virtud del artículo anterior, el Estado, a través de todos los órganos, organismos y entidades de los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, en los sectores central y descentralizado y a los órganos autónomos e independientes para promover el acceso al empleo público de las personas con discapacidad deberán vincular como mínimo el porcentaje que el Capítulo 2 del Decreto 1083 de 2015 establece en virtud de las reglas estipuladas en su artículo 2.2.12.2.3. 

 

Como se indicó en el concepto 20206000418761, la vinculación de este tipo de población puede realizarse en cualquiera de los niveles jerárquicos y con cualquier forma de vinculación laboral y que el porcentaje podrá cumplirse inclusive con las personas que ya estén vinculadas en la entidad.  

 

Adicionalmente, Directiva Presidencial 1 de 2020, dirigida a las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, dispone:

 

“1. El Departamento Administrativo de la Función Pública, en coordinación con la Comisión Nacional del Servicio Civil, identificará mensualmente los empleos que se encuentran en vacancia definitiva y estén ofertados mediante concurso de méritos, que no requieran experiencia profesional o que permitan la aplicación de equivalencias, con el fin de darlos a conocer a los jóvenes a través de su publicación mensual en la página web de las entidades del Estado que se encuentran adelantando dichos concursos.   

2. Las entidades públicas de la rama ejecutiva del orden nacional que estén adelantando concursos de mérito para la provisión de empleos que se encuentran en vacancia definitiva, que no requieran experiencia profesional o que permitan la aplicación de equivalencias, remitirán esa información a la Consejería Presidencial para la Juventud - Colombia Joven, la cual se encargará de publicar la misma en su portal web.   

3. El Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), bajo las directrices de la Función Pública, coordinarán a las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del orden nacional para que adecúen sus manuales de funciones y de competencias laborales para permitir el nombramiento de jóvenes entre los 18 y 28 años de conformidad con los parámetros del artículo 196 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 2365 de 2019.   

4. El Departamento Administrativo de la Función Pública y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de la Consejería Presidencial para la Juventud, divulgarán los empleos que se vayan creando en las plantas de personal de las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional para dar cumplimiento al artículo 196 de la Ley 1955 de 2019 y a su decreto reglamentario.   

5. Las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, deberán publicar semestralmente en sus páginas web las acciones adoptadas para dar cumplimiento a la vinculación de jóvenes entre los 18 y 28 años.

 

6. El Departamento Administrativo de la Función Pública hará seguimiento permanente al cumplimiento de la presente directiva.”

 

En consecuencia, el porcentaje de vinculación de personas con discapacidad no solo se hará con empleos de carrera administrativa, o de manera excepcional a través de nombramiento provisional, sino que también podrá nombrarse en empleos de libre nombramiento y remoción, de periodo, temporal, trabajadores oficiales u otros que determine la ley. 

 

Así las cosas, esta Dirección Jurídica aclara el concepto con radicado No. 20196000324191, así:

 

Cuando existan vacantes temporales o definitivas en entidades públicas, éstas deben respetar el derecho preferente de los servidores públicos que gozan de derechos de carrera administrativa para su provisión.

 

Los nombramientos provisionales son excepcionales, y proceden sólo cuando no haya sido posible proveer las vacantes con empleados de carrera administrativa.

 

En caso que las entidades públicas deban efectuar nombramientos en período de prueba con base en una lista de elegibles surgida de un proceso de selección y en los empleos a proveer se encuentren posesionados empleados con nombramiento provisional y en una situación de las descritas en el artículo 2.2.5.3.2 (enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad, condición de padre o madre cabeza y condición de prepensionado y condición de empleado amparado con fuero sindical), previendo mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, sean las últimas en ser desvinculadas, (pues prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos.)

 

Bajo este mismo concepto proteccionista, no podrá desvincularse a un servidor con nombramiento provisional en alguna de las situaciones especiales, para dar paso a la vinculación también provisional de un joven entre los 18 y 28 años para dicha vinculación.

 

La legislación prevé una prelación para los nombramientos provisionales, que consiste en designar a jóvenes entre los 18 y 28 años para dicha vinculación. Siendo una prelación normativa, deberá efectuarse aun antes de vincular a personas en situación de discapacidad que fueron retiradas del servicio para efectuar nombramientos en período de prueba.

 

Las entidades públicas deberán valorar la específica situación de su entidad, garantizando los derechos de carrera administrativa, efectuando de manera prioritaria el nombramiento provisional de jóvenes (cuando sea el caso) y cumpliendo con los porcentajes de vinculación de personas en situación de discapacidad, recordando que para estos últimos se incluyen los nombramientos ordinarios, en carrera y provisionales.

 

Corresponde a este Departamento, en coordinación con la Comisión Nacional del Servicio Civil, identificar los empleos que se encuentran en vacancia definitiva y estén ofertados mediante concurso de méritos, que no requieran experiencia profesional o que permitan la aplicación de equivalencias, con el fin de darlos a conocer a los jóvenes a través de su publicación mensual en la página web de las entidades del Estado que se encuentran adelantando dichos concursos. Esta información puede ser consultada en el link referenciado. A su vez, corresponde a las entidades públicas de la rama ejecutiva del orden nacional remitir la información sobre los concursos de mérito para la provisión de empleos que se encuentran en vacancia definitiva, que no requieran experiencia profesional o que permitan la aplicación de equivalencias a la Consejería Presidencial para la Juventud - Colombia Joven.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Claudia Inés Silva

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López

 

111602.8.4

 

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