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*20216000069041*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000069041

 

Fecha: 03/03/2021 12:15:49 p.m.

 

Bogotá D.C.,

REF.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Servidor Público puede recibir recursos públicos para estudios (BECA) de otra entidad pública, en este caso Ministerio de Ciencia y Tecnología? RAD: 20219000052312 del 1 de febrero de 2021.

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual manifiesta que actualmente se encuentra participando en la convocatoria territorial 2019 para un cargo público en el departamento donde reside, y así mismo, participa en una convocatoria para estudios de doctorado en el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación con recursos de SGR, en el cual salió beneficiado con una beca que otorga dinero de sostenimiento por 4 años. Por lo que pregunta si en el caso hipotético en que sea ganador del concurso público puede ejercer y recibir recursos de las dos entidades públicas, conociendo que en los términos de referencia de la convocatoria de MINCIENCIAS da viabilidad a trabajar de manera paralela a la beca. Si lo anterior no es el caso, de manera puntual qué solicitud o procedimiento debería realizar, ¿si no puede aplazar la beca otorgada por MINCIENCIAS?

 

Al respecto, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

Teniendo en cuenta que en su consulta no hay claridad al respecto de cuál es su vinculación laboral o contractual con el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación que explique su participación en una convocatoria para estudios de doctorado con recursos del SGR, me permito referirme sobre la situación planteada, suponiendo que usted tiene algún vínculo contractual que le permite beneficiarse de la Beca de sostenimiento por 4 años que plantea.

 

En ese orden de ideas, en primer lugar es importante señalar que la Constitución Política de Colombia establece:

 

“ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.” (Se subraya).

 

ARTICULO. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. 

 

Como se aprecia, la prohibición constitucional está encaminada a evitar que un servidor público desempeñe más de un empleo público o reciba más de una asignación proveniente del erario, evitando suscribir contratos con entidades pública y con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

 

Por su parte, la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, indica lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:

 

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

(…)

 

f) Los servidores públicos.

(…)”

 

Las excepciones legales mencionadas, están contenidas en el Artículo 19 de la Ley 4ª de 1992¹, que son:

 

“ARTICULO. 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

 

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

 

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

 

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

 

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

 

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

 

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas;

 

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados;

 

PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con lo señalado en los textos normativos citados, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo las excepciones indicadas en el Artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

 

En ese orden de ideas, si en el caso de su consulta usted ha celebrado algún contrato con MINCIENCIAS o tiene alguna vinculación con dicha entidad y en virtud de ello es beneficiario de una beca de estudios para doctorado, podría hablarse de una inhabilidad por cuanto la norma constitucional indica que los servidores públicos no pueden celebrar contrato, por sí o por interpuesta persona, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, como es el caso de MINCIENCIAS, entidad pública, que cubre con dinero proveniente del tesoro público la citada Beca de doctorado, incluyendo el valor del contrato a suscribir el servidor público con la Entidad.

 

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que en ese caso, si llegara a ganar la convocatoria para ocupar un cargo público en el departamento donde reside, y no puede renunciar a la beca la que se está presentando, deberá rechazar el nombramiento en los términos señalados en el Artículo 2.2.5.1.6 del Decreto 1083 de 2015, pues como usted lo indica la beca es por el término de cuatro años y por ende no aplicaría solicitar la prórroga de la posesión en el empleo pues ésta sólo aplica por el término de 90 días hábiles.

 

Ahora bien, si en su caso no existe ninguna vinculación con MINCIENCIAS y simplemente aplicó a una convocatoria que lo hizo beneficiario de la Beca, no habría inhabilidad con base en los siguientes argumentos:

 

Para efectos de determinar el alcance del vocablo “asignación” es preciso tener en cuenta el análisis que sobre el particular analizó el Concejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil a través del concepto No. 1344 del 10 de mayo de 2001, Consejero Ponente doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce, al indicar:

 

“El desarrollo jurisprudencial del término "asignación", puede resumirse así: "con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial", según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.

 

Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que "...la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos (...) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado"³; "bajo el vocablo asignación queda comprendida toda remuneración que se reciba en forma periódica, mientras se desempeña una función".

 

La Corte Constitucional sostiene, que "el término ‘asignación’ comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc." - Sentencia C-133/93 -.

 

El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas la define como "Cantidad para un gasto determinado.// Sueldo, haber, emolumento, dotación, salario." ⁴

 

Ahora bien, la locución "desempeñar más de un empleo público" que trae el Artículo 128 no resulta tautológica respecto de la que proscribe "recibir más de una asignación", como podría creerse a primera vista, pues cada una de ellas produce consecuencias jurídicas diferentes: una, prevenir el ejercicio simultáneo de empleos públicos remunerados, con la consabida acumulación de funciones públicas y, otra, impedir que quien ostenta una sola investidura reciba otra asignación proveniente del tesoro público, distinta del salario. En cuanto a los empleos no remunerados previstos en el Artículo 122 de la Carta, el legislador deberá proveer acerca de las incompatibilidades de las personas que los ocupen, estableciendo las respectivas excepciones⁸- art 150. 23 ibídem. El legislador establece las respectivas causales de excepción.⁹

 

El Artículo 123, a su vez, dentro de la clasificación de los servidores públicos, incluye a los miembros de las corporaciones públicas quienes, aunque ejercen funciones públicas, no tienen la calidad de empleados públicos ni poseen nexo laboral con el Estado, por lo que la prohibición se les aplica a estos, no con fundamento en el Artículo 128, sino en las normas especiales de los respectivos regímenes de incompatibilidades que prohíben, a los congresistas, desempeñar cargo o empleo público - arts. 180.1 de la C.P. y 282.1, ley 5ª/92-; a los diputados, aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial - art. 34.1 ley 617/00, y a los concejales, aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública o vincularse como trabajador oficial - art. 45.1 ley 136/94, sustituido por el art. 3° de la ley 177/94 -.

 

Se deduce, entonces, que el bien jurídico constitucional tutelado por los Artículos 128 de la C.P. y 19 de la ley 4ª de 1992 es la moralidad administrativa¹⁰ considerado en el ámbito propio de la función pública y, por tanto, el término asignación debe entenderse referido respecto de quienes desempeñan empleos públicos¹¹.

 

Lo anterior no obsta para que la prohibición contemplada en el Artículo 128 de recibir más de una asignación se aplique a todos los servidores públicos, incluidos los miembros de las corporaciones públicas, en todos los casos conforme a la ley, la que prevé lo relacionado con las excepciones a las incompatibilidades¹². Los Artículos 187, 299 y 312 de la Carta se remiten a la asignación de los congresistas, a la remuneración de los diputados y a los honorarios de los concejales, respectivamente -.

 

De todo lo anterior puede afirmarse que el vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador. (Subrayado fuera de texto)

 

Igualmente, el Alto Tribunal, mediante concepto No.1840 del 20 de septiembre de 2007, Consejero Ponente doctor Enrique Jose Arboleda con respecto al concepto de asignación; señalo lo siguiente:

 

“La prohibición originalmente consagrada en el Artículo 64 de la Constitución de 1886 se refería a "recibir dos o más sueldos del tesoro público". En su acepción gramatical, sueldo es la "remuneración regular asignada por el desempeño de un cargo o servicio profesional"; significado que, desde el punto de vista jurídico, se identifica con la asignación básica de un empleo y excluye otros ingresos, inclusive de los que también remuneran el trabajo personal.

 

La reforma de 1936 utilizó el término "asignación", aduciendo: "Con el simple cambio de la palabra sueldo por el término asignación a efecto de hacerlo más comprensivo, o para que no pueda pensarse que excluye la retribución de los congresistas, acoge el Artículo del Senado, que tuvo su origen en la comisión de la Cámara..."¹

 

Uno de los significados gramaticales del vocablo "asignación" es el de "cantidad señalada por sueldo o por otro concepto"^2. En términos jurídicos tiene aplicación restrictiva equivalente a sueldo si se califica como básica^3, pero en sentido amplio identifica todo tipo de pago o de recursos, cualquiera sea su denominación, destinados a remunerar servicios personales dependientes o a cubrir mesadas pensionales; así lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y de esta Jurisdicción especial^4.

 

También el legislador, cuando se ha ocupado de fijar las excepciones a la prohibición de recibir más de una asignación, ha inferido que este concepto contiene el de las mesadas pensionales y por ello, a lo largo del tiempo, algunas pensiones y algunos pensionados forman parte de las excepciones a la prohibición constitucional. Como ejemplos pueden citarse: la ley 6' de 1945 disponía en su Artículo 33 que los trabajadores oficiales jubilados podían desempeñar cargos públicos siempre que la suma del sueldo y la pensión no excediera de $200.00⁵ ; el decreto ley 1713 de 1960 exceptuaba las asignaciones provenientes de "pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($ 1.200,00) mensuales" y "las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas"; el decreto ley 224 de 1972, estableció la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación; la ley 136 de 1994 la consagró entre los honorarios de los concejales y las pensiones y sustituciones pensionales y su modificatoria, la ley 1148 del 2007, agrega las demás excepciones establecidas en la ley 4a de 1992. Sobre ésta, que es la norma general vigente, se referirá la Sala al estudiar el caso particular consultado. (Subrayado fuera de texto)

 

Del análisis realizado por el Consejo de Estado para definir el alcance del vocablo “asignación” contenido en el Artículo 128 de la Constitución Política, debe entenderse referido respecto de quienes desempeñan empleos públicos o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos.

 

Gramaticalmente se concibe como la cantidad señalada por sueldo o por otro concepto, como haber emolumento dotación, salario.

 

En términos jurídicos tiene aplicación restrictiva equivalente a sueldo si se califica como básica, pero en sentido amplio identifica todo tipo de pago o de recursos, cualquiera sea su denominación, destinados a remunerar servicios personales dependientes o a cubrir mesadas pensionales.

 

De los presupuestos de la definición legal y gramatical del vocablo “asignación” realizada por el Consejo de Estado, referida al sueldo y otro tipo de pagos destinados a remunerar servicios personales o a cubrir mesadas pensionales, no se involucra los dineros que se reciben por parte de un servidor o empleado público como consecuencia de haber sido favorecido con el otorgamiento de una Beca o crédito educativo. Si bien es cierto se reciben recursos provenientes del tesoro público esta circunstancia no se encuentra contenida en la prohibición que refiere el Artículo 128 de la Constitución Política.

 

Por consiguiente, si bien es cierto se están recibiendo dineros provenientes del Tesoro Público los mismos no se adquieren como una “asignación” sino como el resultado de una Beca, en la medida que son recursos que se utilizan para financiar programas de educación.

 

Al ostentar el estudiante beneficiario de un crédito-beca, la calidad de servidor o empleado público, conforme lo hemos señalado respecto del alcance del término “asignación”, en criterio de esta Dirección Jurídica la prohibición contenida en el Artículo 128 de la Constitución Política, no es aplicable.

 

No sobra advertir, que no existe norma que establezca una inhabilidad o incompatibilidad para que servidor o empleado público pueda ser beneficiado con el otorgamiento de un crédito educativo o una beca cuyos recursos provengan del tesoro público, por lo que, conforme al Artículo 6° constitucional, los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, circunstancia que impide, por lo demás, dar aplicación analógica o extensiva de la prohibición establecidas en el Artículo 128 de la Constitución Política para los servidores públicos que han sido beneficiados con crédito o becas cuyos recursos proviene del tesoro público.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Ma, Camila Bonilla G.

 

Reviso: Jose F Ceballos

 

Aprobó: Armando Lopez C

 

11602.8.4