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*20216000050301*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000050301

 

Fecha: 12/02/2021 03:43:16 p.m.

 

Bogotá D. C.,

 

REF.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Existe impedimento para que la hija del jefe de sección de contratos de la Escuela Superior de Guerra General Rafael Reyes Prieto se vincule como contratista en la misma entidad? RAD.: 20219000016282 del 13 de enero de 2021.

 

En atención a su interrogante contenido en el oficio de la referencia, relacionado con el eventual impedimento para que la hija del jefe de sección de contratos de la Escuela Superior de Guerra se vincule como contratista en la misma entidad, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Sea lo primero señalar en cuanto a la naturaleza jurídica de la Escuela Superior de Guerra General Rafael Reyes Prieto, que el Acuerdo Número 003 del 3 de diciembre de 2018 “Por el cual se expide el Estatuto Interno de la Escuela Superior de Guerra”, establece:

 

ARTICULO 2. NATURALEZA JURÍDICA. La Escuela Superior de Guerra es una Institución de Educación Superior, con carácter de institución universitaria con régimen especial, dependiente del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto principal es la educación superior dirigida a elevar la formación ascendente e ininterrumpida de los miembros de las Fuerzas Militares, a través de los cursos de ascenso de Oficiales Superiores. Así como educación continuada y programas académicos de nivel postgrados para Oficiales de las Fuerzas Armadas y civiles. Se encuentra inscrita en el Sistema Nacional de Información de Educación Superior — SNIES y regida por el Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a políticas y normas de educación superior. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

 

Ahora bien, la Constitución Política (artículo 69) ha reconocido a las universidades la autonomía, en virtud de la cual tienen el derecho a regirse por sus estatutos, por lo que puede decirse que el régimen especial de los entes universitarios es de origen constitucional.

 

El legislador, en cumplimiento del mandato supralegal, expidió la ley 30 de 1992, "Por la cual se organiza el servicio público de Educación Superior". El artículo 28 de la citada Ley señala:

 

“La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”. (Subrayado fuera de texto)

 

 Por su parte, el artículo 67 de la mencionada Ley, dispone:

 

“ARTÍCULO 67. Los integrantes de los consejos superiores o de los consejos directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos, así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales. Todos los integrantes del consejo superior universitario o de los consejos directivos, en razón de las funciones públicas que desempeñan, serán responsables de las decisiones que se adopten.” (Se resalta).

 

Así, las universidades pueden establecer su régimen de inhabilidades e incompatibilidades, conflicto de intereses y prohibiciones, siempre dentro del marco las garantías de carácter constitucional y respetando el principio de reserva legal.

 

Sobre la autonomía universitaria, y específicamente, sobre las inhabilidades e incompatibilidades, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate, en sentencia del 14 de septiembre de 2017, emitida dentro del proceso con radicado No.: 41001-23-33-000-2016-00518-01, indicó:

 

“La Constitución Política de 1991, en su artículo 69 dispone:

 

< < ARTÍCULO 69.- Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.>>

 

Esta norma fue desarrollada en la Ley 30 de 28 de diciembre de 1992 “Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior.”, disposición que define en sus artículos 28 y 29 que el grado de autonomía estaría reflejado en aspectos tales como: (a) darse y modificar sus estatutos; (b) designar sus autoridades académicas y administrativas; (c) crear, organizar y desarrollar programas académicos; (d) definir y organizar labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales; (e) conferir los títulos a sus egresados; (f) seleccionar los profesores; (g) admitir a los alumnos y adoptar sus regímenes; y, (h) establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y la función institucional.

 

Adicionalmente, el artículo 67 de la Ley 30 de 1992, dispone:

 

< < ARTÍCULO 67. Los integrantes de los consejos superiores o de los consejos directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos, así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales. Todos los integrantes del consejo superior universitario o de los consejos directivos, en razón de las funciones públicas que desempeñan, serán responsables de las decisiones que se adopten.>> (Destaca la Sala)

 

Sobre este particular, esta Corporación ha expuesto que en virtud de la autonomía las universidades pueden establecer en sus estatutos causales de inhabilidades, en los siguientes términos:

 

“Ahora bien, no se puede perder de vista que las universidades públicas por expresa disposición constitucional, se erigen como entes autónomos y en virtud de la autonomía que la misma Carta Política les entregó, están facultados a darse sus propias reglas en lo que a la elección de sus directivas atañe, todo dentro del marco del Estado Unitario. Especialmente, en lo que concierne a las inhabilidades que rigen a los miembros de los consejos superiores universitarios, el legislador a través de la Ley 30 de 1992 dispuso: 

 

“ARTÍCULO 67. Los integrantes de los consejos superiores o de los consejos directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos, así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales. Todos los integrantes del consejo superior universitario o de los consejos directivos, en razón de las funciones públicas que desempeñan, serán responsables de las decisiones que se adopten”. (Resalta la Sala) 

 

Como puede observarse la norma en cita contempla, si se quiere, una excepción a la reserva legal del régimen de inhabilidades, pues establece que los miembros de los consejos superiores que ostenten la calidad de empleados públicos, no solo estarán sometidos al régimen de inhabilidades previsto en la ley, sino también al consagrado en los estatutos de cada universidad. Esto significa, que el legislador de forma expresa autorizó a los entes universitarios autónomos a fijar, si así es su deseo, el régimen de inhabilidades que se aplicará a los miembros de su máximo órgano de dirección.”

 

De lo expuesto se concluye que por mandato constitucional las universidades cuentan con autonomía para darse sus propias reglas de organización y funcionamiento, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, conflicto de intereses y prohibiciones disponiendo lo propio en sus estatutos. Por ello pueden disponer de un régimen especial de inhabilidades e incompatibilidades, siempre dentro del marco las garantías de carácter constitucional y respetando el principio de reserva legal.

 

Sobre este aspecto esta Sala Electoral en esta misma sentencia consideró: “Esta situación especial y sui generis se explica por el principio constitucional de autonomía universitaria²⁹, el cual autoriza a que esta clase de entidades se rija por su propia normativa, incluyendo el régimen de inhabilidades de los integrantes del Consejo Superior Universitario que tuvieren la calidad de empleados públicos, sin que por supuesto el desarrollo del mandato constitucional y legal se erija como una contravención al principio de reserva legal, habida cuenta que fue precisamente el legislador el que previó que las inhabilidades de los miembros del consejo superior también podrían estar previstas en los estatutos de cada ente autónomo. En todo caso, la Sección desea señalar que esta autorización no es omnímoda, ya que la disposición en comento sostiene que los que están sujetos a ese régimen de inhabilidades son los rectores y los integrantes de los consejos superiores que tuvieren la calidad de empleados públicos, de forma que será bajo estos lineamientos que debe realizarse el desarrollo estatutario. 

 

Finalmente, es de señalar que en virtud de la autorización contenida en el artículo 67 de la Ley 30 de 1992, los entes autónomos universitarios a través de sus estatutos pueden incorporar normas que en principio no le serían aplicables por estar diseñadas para otra clase de entidades públicas. Sin embargo, si la normativa universitaria así lo autoriza, es viable acudir al derecho supletivo a efectos de llenar los vacíos que el régimen jurídico de la universidad contenga. Esta tesis no es novedosa, ya que la Sección Quinta, de manera reciente al estudiar este tema en la demanda que cuestionaba la elección del Rector de la Universidad de Córdoba determinó: 

 

“En respuesta a esa autonomía constitucional que se predica de los entes universitario, es viable acudir al derecho supletivo (legislación aplicable a otras entidades públicas) en defecto del régimen propio (regulación de la entidad universitaria), si y solo sí, así lo ha previsto expresamente. De lo contrario, no es posible acudir a otra normativa. 

 

Así las cosas, para el operador jurídico que analiza la regulación aplicable, se impone acudir primero a las normas propias y exclusivas expedidas por la entidad académica, dentro de su autonomía de auto regulación, luego para armonizarlo o incluso para llenar el vacío de las normas propias, es viable acudir a la regulación de educación general en razón a la identidad de temática, objeto y naturaleza de la materia que converge en el gran continente de las normas sobre educación y, solo le será viable ampliar el estudio a otras normas, si la universidad consagró en forma expresa, la remisión y siempre que obviamente responda a criterios, principios y alcances acordes a los fines y misiones educacionales universitarios públicos u oficiales³⁰.” (Negritas fuera de texto).

 

Bajo este panorama, la Sala reitera esta posición jurisprudencial y concluye que en virtud de la autonomía universitaria, siempre y cuando los estatutos de la universidad correspondiente así lo permitan, es viable aplicar a los entes autónomos universitarios normas sobre inhabilidades que en principio no le serían exigibles.” (Se destaca)

 

De esta manera y atendiendo las previsiones normativas y jurisprudenciales citadas en precedencia se deduce que es posible incorporar las normas que en principio no serían de uso para los entes universitarios, siempre y cuando se haya previsto expresamente en los estatutos. (…)”

 

Ahora bien, teniendo claro que las inhabilidades consagradas en la Ley para los servidores públicos aplica para los empleados públicos de las Universidades públicas, sin perjuicio de lo que sobre el particular regulen sus estatutos, dentro del marco las garantías de carácter constitucional y respetando el principio de reserva legal, se analizará la inhabilidad contenida en la Ley 80 de 1993¹ que en su artículo 8 dispone:

 

ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

 

 (…)

 

2o. < Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: 

 

a) < Ver Notas del Editor> Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

 

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. 

 

 (…)

 

PARÁGRAFO 3o.  < Parágrafo adicionado por el artículo 3 de la Ley 2014 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en este artículo se aplicarán a cualquier proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

 

Para efectos de la consulta, el literal b del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 señala que no podrán vincularse mediante contrato de prestación de servcios, las personas que tengan  vínculo de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, con servidores públicos de los niveles directivo o asesor (…).

 

No obstante, no se indica en la consulta qué se consagra en los estatutos de la Universidad pública respecto a las inhabilidades, pues, como se indicó en apartes anteriores, en virtud de la autonomía universitaria, estos entes educativos pueden señalar las inhabilidades de sus servidores, dentro del marco las garantías de carácter constitucional y respetando el principio de reserva legal.

 

En tal virtud, esta Dirección Jurídica considera que, con base en lo prescrito por la normativa citada, se evidencia inhabilidad para que la hija de una persona vinculada en un empleo del nivel directivo o asesor, se vincule como contratista en la misma entidad. No obstante, la consultante deberá analizar lo dispuesto en los estatutos de la universidad, por cuanto en virtud de la autonomía universitaria, se pueden establecer inhabilidades dentro del marco las garantías de carácter constitucional y respetando el principio de reserva legal.

 

Por último, me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link Gestor Normativo donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Maia Borja/JFCA

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

1.“Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.