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*20216000047961*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000047961

 

Fecha: 12/02/2021 09:19:16 p.m.

 

REF.: PRESTACIONES SOCIALES. Vacaciones. Acumulación del tiempo de servicio para el reconocimiento de vacaciones para un empleado que se retira del servicio para vincularse en una nueva entidad. RADICADOS: 20219000013492 de 12 enero de 2021.

 

Acuso recibo de su comunicación, mediante la cual consulta si una persona laboró en una entidad del estado hasta el 15 de mayo y luego pasa a otra entidad del estado el 29 de mayo y su acta de posesión en la primera entidad fue el 28 de diciembre, las vacaciones las causa el 28 de diciembre o el 29 de mayo del siguiente año, y si se puede compensar el 100% de las vacaciones por necesidad del servicio.

 

Al respecto,  es necesario indicarle primero que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

 

No obstante, a modo de información general respecto de la situación por usted planteada, le informo lo siguiente:

 

El Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, dispone:

 

“ARTICULO 8. DE LAS VACACIONES. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el día sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones.

 

ARTICULO 9. DE LA COMPETENCIA PARA CONCEDER VACACIONES. Salvo disposición en contrario, las vacaciones serán concedidas por resolución del jefe del organismo o de los funcionarios en quienes él delegue tal atribución.

 

(…)

 

ARTICULO 12. DEL GOCE DE VACACIONES. Las vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas.

 

ARTICULO 13. DE LA ACUMULACION DE VACACIONES. Sólo se podrán acumular vacaciones hasta por dos años, siempre que ello obedezca a aplazamiento por necesidades del servicio.

 

ARTICULO 20. DE LA COMPENSACION DE VACACIONES EN DINERO. Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos:

 

a. Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual sólo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año;

 

b. Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.”

 

Según la norma transcrita, los servidores públicos tienen derecho a 15 días de vacaciones al cumplir un año de servicios, las cuales deben ser concedidas mediante acto administrativo de manera oficiosa o a petición del interesado dentro del año siguiente a la causación del derecho.

 

Ahora bien, en relación con la acumulación de tiempos de servicio para efectos del reconocimiento de las vacaciones, es necesario hablar sobre el concepto de solución de continuidad.

 

Sobre el particular, nos permitimos precisar que el Diccionario de la Lengua Española Tomo II, define solución de continuidad como: “Interrupción o falta de continuidad.”

 

Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende “sin solución de continuidad”, cuando la prestación del servicio es continua, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.

 

La “no solución de continuidad”, se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, que debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

 

De acuerdo con lo anterior, se considera que al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia.

 

 Así las cosas, para que esta figura proceda deben darse los siguientes presupuestos:

 

- Que en la entidad a la que se vincule el empleado, se aplique el mismo régimen salarial y prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró.

 

- Que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la norma que regule la prestación social o elemento salarial.

 

En  todo caso como quiera que en su consulta no hay información suficiente para determinar si esta figura procede, se tiene igualmente que, en relación al tema de la continuidad, esta Dirección Jurídica ha sido consistente al manifestar que por regla general cuando un empleado se retira del servicio, rompe la continuidad en la relación laboral, en ese sentido y como quiera que las normas que regulan el reconocimiento de las prestaciones sociales contemplan su pago en forma proporcional, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que procede la liquidación de la totalidad de las prestaciones sociales a que tiene derecho como es el caso de las vacaciones, prima de vacaciones, la bonificación por recreación, la prima de navidad y las cesantías.

 

Por otra parte, sobre el reconocimiento de las vacaciones en el caso que un empleado público se retira de una entidad para vincularse en otra, la Ley 995 de 2005, señala:

 

“ARTÍCULO 1. “Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado.” (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

A su vez, el Decreto 404 de 2006, contempla:

 

“ARTICULO 1. “Los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados a las entidades públicas del orden nacional y territorial, que se retiren del servicio sin haber cumplido el año de labor, tendrán derecho a que se les reconozca en dinero y en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación.” (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

Frente a la acumulación de tiempos de servicios para efectos del reconocimiento proporcional de las vacaciones, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado¹ consideró:

 

"1. ¿Cuándo se produce el retiro de la entidad es obligación efectuar el pago proporcional de las vacaciones, o el empleado puede solicitar que no se le efectúe dicho pago porque va a continuar vinculado con la administración pública sin solución de continuidad? ¿Es viable acceder a esta petición?

 

(...) La Sala responde:

 

Cuando se produce el retiro de un servidor de una entidad, debe procederse al pago de la compensación en dinero de las vacaciones en forma proporcional al tiempo laborado. Por tanto, no es viable acceder a la petición del servidor que solicite que no se le compensen en dinero por continuar vinculado a otra entidad del Estado.”

 

A partir de la expedición de la Ley 995 de 2005 y el Decreto 404 de 2006, en concordancia con el Concepto emitido por el Consejo de Estado; las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación se reconocerán en forma proporcional al tiempo laborado, cuando el empleado adquiera los derechos de carrera en otra entidad y deba renunciar a su anterior vinculación.

 

Es así como en materia de vacaciones procede el pago proporcional, dado que frente al retiro del servicio no opera la solución de continuidad, sino que la entidad de origen debe proceder a su reconocimiento y pago, y de este modo la nueva entidad deberá comenzar un nuevo conteo para el efecto.

 

En consecuencia, y en atención a su consulta en la entidad donde se vinculará el empleado iniciará un nuevo conteo, a partir de la fecha en la cual se posesionó en el nuevo empleo, para efectos de reconocimiento y pago de los elementos salariales y prestacionales que correspondan, no siendo procedente la acumulación del tiempo planteada en su consulta.

 

Es decir, que las vacaciones en el caso de su consulta se causarán el 29 de mayo del año siguiente a la fecha de la posesión en el nuevo empleo.

 

Finalmente, sobre la compensación de vacaciones, la Corte Constitucional en sentencia C-598 de 1997 afirmo: “Las vacaciones constituyen un derecho del que gozan todos los trabajadores, como quiera que el reposo es una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve la fuerza y la dedicación para el desarrollo de sus actividades. Las vacaciones no son entonces un sobre sueldo sino un derecho a un descanso remunerado. Por ello, la compensación en dinero de las vacaciones está prohibida, salvo en los casos taxativamente señalados en la ley, puesto que la finalidad es que el trabajador efectivamente descanse. Una de las situaciones de excepción es en caso de que los trabajadores se desvinculen del servicio, y no hayan gozado de su derecho al descanso remunerado, pueden recibir una indemnización monetaria.”  (Negrilla y Subrayado nuestro).

 

Según lo expuesto, podemos concluir que cuando el empleado se encuentra vinculado a la Administración, la compensación de las vacaciones sólo procede cuando el jefe del respectivo organismo, así lo considere necesario, para evitar perjuicios en la prestación del servicio, caso en el cual sólo puede autorizarse la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Ma. Camila Bonilla

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando Lopez C

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

 

1.Radicación 1.848 del 15 de noviembre de 2007 C.P. Enrique José Arboleda Perdomo