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*20216000043791*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000043791

 

Fecha: 09/02/2021 04:47:35 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.  Prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público. Docente de cátedra de la ESAP y del SENA. RAD. 20219000046482 del 28 de enero de 2021.   

 

En Atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si un servidor público que trabaja en una alcaldía puede dictar cátedra u horas por contrato de prestación de servicios en una institución como la ESAP o el SENA y, de ser si, cuantas horas se pude dictar por mes, me permito manifestarle lo siguiente:

 

La Constitución Política, señala:

 

“ARTICULO. 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

 

Por su parte, la Ley 4ª de 1992, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política” ,en su artículo 19 consagra:

 

“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

 

(…)

 

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

 

(…)

 

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Subrayado fuera de texto)

 

De otro lado, la Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, en su artículo 35, consagra:

 

“ARTICULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:

 

(…)

 

27. Ejercer la docencia, dentro de la jornada laboral, por un número de horas superior al legalmente permitido.

 

(…)”.

 

“ARTÍCULO 40. LOS DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

 

(...)

 

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales. (...)”. (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con las normas citadas se infiere que la Constitución Política consagra una prohibición general conforme a la cual nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, prohibición sujeta a las excepciones consagradas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

 

En este orden de ideas, un servidor público podrá tener dos vinculaciones sólo cuando una de ellas esté incluida en las excepciones señaladas; una de ellas es la modalidad de Hora Cátedra, y en virtud de la misma podrán devengarse simultáneamente los honorarios originados en ella y otra asignación proveniente del tesoro público, siempre que no interfiera con su jornada laboral como servidor público, como quiera que de conformidad con el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, éstos están obligados a dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.

 

Ahora bien, el Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública,” respecto a la posibilidad de ejercer la cátedra universitaria, señala:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.20 Permiso para ejercer la docencia universitaria. Al empleado público se le podrá otorgar permiso remunerado para ejercer la docencia universitaria en hora cátedra hasta por cinco (5) horas semanales. El otorgamiento del permiso estará sujeto a las necesidades del servicio a juicio del jefe del organismo.”

 

Si bien la Ley permite a un empleado público percibir simultáneamente honorarios por hora cátedra con el salario correspondiente a su empleo, en términos generales, ésta tendrá que realizarse en horas no laborables; en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, propias del cargo.

 

No obstante, en el evento que el horario de la hora cátedra sea coincidente con la jornada laboral, el funcionario deberá solicitar el permiso correspondiente, el cual se podrá conceder a juicio de la Administración, teniendo en cuenta las necesidades o requerimientos del servicio, observándose de estimarse necesario, la compensación del tiempo respectivo.

 

Ahora bien, respecto a si la hora cátedra laborada en la ESAP es considerada para efectos de la excepción contenida en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, es pertinente señalar que esta entidad educativa no tiene la calidad de universidad. Así lo indica la Ley 30 de 1992, que en su artículo 137 dispone:

 

“ARTÍCULO 137. La Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, el Instituto Tecnológico de Electrónica y Comunicaciones, ITEC, el Instituto Caro y Cuervo, la Universidad Militar Nueva Granada, las Escuelas de Formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que adelanten programas de educación superior, y el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, continuarán adscritas a las entidades respectivas. Funcionarán de acuerdo con su naturaleza jurídica y su régimen académico lo ajustarán conforme a lo dispuesto en la presente ley.

 

(…)”

 

(Se subraya)

 

En cuanto a la calidad de docentes de hora cátedra, el mismo ordenamiento legal las define en el título tercero, sobre el régimen especial de las universidades del estado y de las otras instituciones de educación superior estatales u oficiales, incluyendo la Escuela Superior de Administración Pública, que en su Capítulo III, sobre el personal docente, señala:

 

“ARTÍCULO 71. Los profesores podrán ser de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra.”

 

De acuerdo con el texto legal expuesto, en las instituciones de educación superior estatales u oficiales y en las universidades del estado, se establece la hora cátedra.

 

Sobre el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, es pertinente citar el concepto No. a 2026 de 16 de septiembre de 2010 emitido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del consejero Enrique José Arboleda Perdomo que, sobre el particular, indicó lo siguiente:

 

“2. Naturaleza, misión y funciones del SENA. La ley 119 de 1994.⁹

 

Dispone la ley 119 de 1994 que el SENA es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (hoy de la Protección Social), cuya misión, según el artículo 2 de la ley 119 consiste en “cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.

 

(…)

 

La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”.

 

Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones:

 

i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994.

 

ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y,

 

iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen.

 

Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.

 

Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio.

 

De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.

 

(…)

 

2. Estima la Sala que debe buscarse una interpretación ponderada y sistemática de la norma consistente en que si bien el SENA no ha sido considerado como una institución de educación superior, lo cierto es que ofrece programas que las leyes 30 de 1992 y 749 de 2002 consideran como tales, lo que implica la imposibilidad de que estos programas puedan considerarse ajenos a las políticas de calidad en la educación superior previstas por el legislador.” (Se subraya).

 

Según el pronunciamiento citado, si bien el SENA no ha sido reconocido como una institución de educación superior, está facultado para impartir programas de educación superior y, por ende, vincula a docentes para este objetivo, incluyendo docentes de cátedra.

 

Según lo expuesto, la vinculación de los docentes de cátedra debería hacerse mediante un contrato laboral y no con un contrato de prestación de servicios.

 

De acuerdo con los textos legales y jurisprudenciales expuestos en los apartes anteriores, esta Dirección Jurídica considera que los docentes de hora cátedra de las universidades estatales y de las instituciones de educación superior, entre ellas la ESAP, pueden vincular a docentes en la modalidad de “hora cátedra”. El SENA, si bien no tiene la calidad de no ha sido reconocido como una institución de educación superior, está facultado para impartir programas de educación superior y, por ende, vincula a docentes para este objetivo, incluyendo docentes de hora cátedra.

 

Así las cosas, un servidor público de una alcaldía, podrá vincularse como docente únicamente en la modalidad de hora cátedra en la ESAP y/o en el SENA. Si el horario coincidiese con la jornada laboral ordinaria, el empleado deberá solicitar el permiso correspondiente, el cual se podrá conceder a juicio de la Administración, teniendo en cuenta las necesidades o requerimientos del servicio, observándose de estimarse necesario, la compensación del tiempo respectivo, por un máximo de 5 horas semanales (dentro de la jornada).

 

En caso que no coincidan los horarios de la jornada laboral en la alcaldía y como docente de hora cátedra, no se requiere de permiso laboral y el límite será el establecido en el parágrafo del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Claudia Inés Silva

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. "Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior".