Concepto 038491 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 03 de febrero de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Auxilio de Cesantías
"Hasta que no exista un saldo a favor del empleado que solicita el anticipo no será procedente el reconocimiento y pago del anticipo de cesantías."
*20216000038491*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000038491
Fecha: 03/02/2021 03:35:02 p.m.
Bogotá D.C.
Referencia: PRESTACIONES SOCIALES – Auxilio de Cesantías. ¿Cuál es el procedimiento cuando la entidad al realizar una verificación de la liquidación de cesantías retroactivas se encuentra con un saldo negativos? Radicación No. 202120600006211 del 14 de enero de 2021.
Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual solicita un alcance al concepto 20212060006762 con radicado de salida No. 2021000006211 en relación con cuál es el procedimiento cuando la entidad al realizar una verificación de la liquidación de cesantías retroactivas se encuentra con un saldo negativos, me permito informarle que:
Respecto a los saldos negativos, el Consejo de Estado estableció que los pagos efectuados consecuencia de un error de la administración no pueden unilateralmente recuperarse cuando fueron recibidos de buena fe, como principio fundamental del derecho, que exige una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso generando una confianza legítima. En efecto, en sentencia con radicado No. 73001-23-33-000-2015-00229-01(0913-17) y ponencia del Consejero Sandra Lisset Ibarra Vélez, la Sección Segunda del Consejo de Estado puntualizó:
“La posición así fijada encuentra su razón de ser en el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.
De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe1.
Pero, distinta es la situación cuando el reconocimiento del derecho no deviene directamente del error de la administración, en cuyo caso, habrá que analizar situaciones particulares de los actos de los involucrados en la actuación, y la utilidad e incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión. (Subrayado fuera de texto).
Conforme a la jurisprudencia en cita, no es dable para la administración alegar a su favor su propia culpa para recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe, debiendo desestimar mediante prueba en concreto que la actuación no devino directamente de un error, sino de una conducta de mala fe efectuada por quien resultó beneficiado.
Por consiguiente, se exige para la devolución de los dineros recibidos y no causados por parte de los particulares la demonstración de su mala fe, estando la administración en la obligación de demandar su propio acto ante la imposibilidad de obtener el consentimiento del particular para revocarlo.
En los términos anteriormente expuestos, esta Dirección Jurídica considera teniendo en cuenta que en su consulta señala que existe un mayor valor efectuado consecuencia del pago de una liquidación, se hace necesario que la entidad solicite autorización del empleado para proceder a efectuar los descuentos correspondientes en caso de que sea procedente; si el empleado no accede a ello, entonces será necesario acudir a la jurisdicción contenciosa para recuperar dicho valor y reportar la situación al Grupo de Control Interno Disciplinario.
En todo caso las acciones administrativas y/o judiciales que se emprenda para recuperar los recursos pagados a los servidores, deben efectuarse en cumplimiento a un procedimiento administrativo que garantice el debido proceso del interesado, tal como lo establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
Por tanto hasta que no exista un saldo a favor del empleado que solicita el anticipo no será procedente el reconocimiento y pago del anticipo de cesantías.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyecto: Sandra Barriga Moreno
Revisó y aprobó: Dr. Armando López Cortes
11.602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA:
1.En este sentido, se pronunció recientemente la Sala en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, exp. 2677-15, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, y del 29 de junio de 2017, exp. 4321-2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.