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*20216000066921*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000066921

 

Fecha: 25/02/2021 08:27:45 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Cónyuges. Inhabilidades para que cónyuge de concejal suscriba contratos estatales indirectos con entidades del municipio. RAD. 20219000093132 del 22 de febrero de 2021.

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si existe inhabilidad para que el cónyuge de un concejal suscriba contratos estatales con entidades del respectivo municipio por medio de una sociedad por acciones simplificadas SAS, de la cual es socio, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Inicialmente, se considera pertinente destacar que, en relación con la sociedad por acciones simplificadas SAS, la Ley 1258 de 2008 prescribe que podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes, se trata de una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social.

 

Respecto de las inhabilidades para que parientes de un concejal suscriban contratos con entidades públicas del respectivo municipio, me permito indicarle que la Ley 617 de 2000, señala:

 

“ARTICULO 49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES. < Apartes subrayados CONDICIONALMENTE exequibles> < Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

 

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. (Inciso 2o. declarado EXEQUIBLE, salvo el aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-903 de 17 de septiembre de 2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería, 'en el entendido de que esta prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece el artículo 292 de la Constitución Política.')

 

< Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.

(Subraya fuera de texto)

 

PARÁGRAFO 1. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.

 

PARÁGRAFO 2. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios.

 

PARÁGRAFO 3. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.” (Apartes 'compañero permanente' del texto artículo 1 de la Ley 1148 de 2009 declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 28 de enero de 2009, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, '... en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo”.  

 

De acuerdo con lo señalado en el inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, es claro que los cónyuges, compañeros permanentes y los parientes en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de los concejales no podrán suscribir contratos con entidades del respectivo municipio, ni directa, ni indirectamente.

 

No obstante, en virtud de lo señalado en el parágrafo tercero del artículo 49 ibídem, tratándose de municipios de cuarta, quinta o sexta categoría, dicha restricción deberá aplicarse a los parientes de los concejales en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

 

Estas inhabilidades fueron expresamente consagradas por el Legislador en desarrollo de la atribución dada por el artículo 150 inciso final de la Constitución, según el cual compete al Congreso de la República expedir el estatuto general de contratación de la administración pública, y no están sujetas a los límites del artículo 292 de la Constitución Política.

 

La Corte Constitucional en Sentencia C-348 de 2004, Magistrado Ponente, Dr. Jaime Córdoba Triviño, precisó:

 

“3.6. Finalmente, en relación con las normas sobre la inhabilidad para ser directa o indirectamente contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio o de sus entidades descentralizadas o para ser vinculados por contratos de prestación de servicios, la Corte resalta que estas disposiciones hacen parte del desarrollo de la atribución dada por el artículo 150 inciso final de la Constitución, según el cual compete al Congreso de la República expedir el estatuto general de contratación de la administración pública.

 

Estas medidas constituyen igualmente un desarrollo legislativo razonable y proporcionado, como instrumento necesario e idóneo para el logro de los principios rectores de la actuación administrativa y garantizar que las actuaciones públicas estén despojadas de propósitos o intenciones ajenos al servicio público y al interés general. Lo que buscan las disposiciones demandadas es evitar, entre otros efectos, la injerencia indebida de los miembros de las corporaciones públicas en la gestión pública del orden territorial y a favor de sus allegados, lo cual no puede entenderse como una sanción legislativa a los parientes de los diputados y concejales. De tal suerte que las inhabilidades en referencia constituyen una garantía de imparcialidad, transparencia y moralidad de la gestión pública en los departamentos, distritos y municipios.

 

( …)

 

La Corte concluye entonces que las medidas adoptadas representan la voluntad del legislador, que, a partir de su propia verificación de las experiencias conocidas y la evaluación de la gestión territorial, ha estimado pertinente fijar tales restricciones, sin que ellas afecten de manera irrazonable o desproporcionada los derechos a la igualdad, trabajo o acceso a cargos y funciones públicas de los parientes de diputados y concejales.

 

( …)

 

En consecuencia, se declarará la exequibilidad de los apartes demandados del inciso tercero y el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 821 de 2003, pero precisando que las prohibiciones allí previstas surtan efectos únicamente dentro del ámbito territorial de competencias del respectivo diputado o concejal.”

 (Subrayas fuera de texto)

 

De conformidad con las normas y sentencias citadas, los cónyuges o compañeros permanentes de los concejales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas en las entidades del respectivo departamento, ni directa, ni indirectamente, por medio de empresas o sociedades.

 

Respecto de la contratación indirecta o por interpuesta persona, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla en Radicación Número: 68001-23-15-000-2004-00002-02 (3875) de Enero 19 de 2006, señaló:

 

“Ciertamente, esta Sala ha dicho que el contrato por interpuesta persona se configura mediante sociedades de personas de las que sea socio quien interviene en la negociación, de tal manera que la interpuesta persona es la propia sociedad.  En otras palabras, la celebración de contratos bajo esta modalidad implica que quien aparece como contratista, aunque formalmente, aparentemente, figure como tal, en realidad, no es la persona que lo celebra y ejecuta. 

 

Tal figura constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada”. (Subrayas fuera de texto).

 

Esta Dirección Jurídica, atendiendo el criterio señalado por el Consejo de Estado, ha sido consistente al manifestar que no es viable que se celebren contratos de cualquier tipo con entidades Estatales si la figura planteada constituye un medio para obtener beneficios que de otra manera no podrían obtenerse o para eludir las inhabilidades o incompatibilidades en las que pueda estar incursa una persona determinada.

 

Por lo tanto, puede inferirse que cónyuge de un concejal no puede ser contratista con entidades estatales del respectivo municipio, por sí o por interpuesta persona.

 

De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir lo siguiente:

 

1.- La Ley 617 de 2000 señala que, entre otros, los cónyuges de los concejales no podrán suscribir contratos con entidades del respectivo municipio, sea en forma directa, o indirectamente por medio de empresas.

 

2.- Respecto de la contratación indirecta, el Consejo de Estado ha indicado que es la que se realiza por interpuesta persona, de tal manera que la interpuesta persona es la propia sociedad.  En otras palabras, señala la Corporación, la celebración de contratos bajo esta modalidad implica que quien aparece como contratista, aunque formal o aparentemente, figure como tal, en realidad, no es la persona que lo celebra y ejecuta. 

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el Covid – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó. Harold Herreño

 

Revisó:  José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

GCJ-601 - 11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Sentencias del 2 de noviembre de 2001, expediente 2697; y del 30 de noviembre de 2001, expediente 2736.

 

2. Sentencias del 2 de noviembre de 2001, expediente 2697; y del 30 de noviembre de 2001, expediente 2736.