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*20216000029781*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000029781

 

Fecha: 27/01/2021 12:39:43 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: EMPLEOS. Nombramiento provisional. Forma de ascenso de un empleado nombrado en provisionalidad. RAD.: 20219000005182 del 5 de enero de 2021.

 

Acuso recibo de su comunicación de la referencia, mediante la cual manifiesta: “Buen día, mi nombre es Jaime Quiroga, ingeniero civil de profesión, ostento el cargo de técnico operativo en la secretaria de planeación del Líbano Tolima, cargo en provisionalidad desde el año 2018. Próximamente quedará vacante un cargo de profesional universitario cargo al que aspiro por ser ingeniero civil; mi pregunta es si puedo yo tener una nueva provisionalidad ya que me encuentro dentro de la planta de personal y al momento de realizarse la convocatoria interna tendría algún beneficio.”.

 

En primer lugar, se considera procedente indicar que, respecto de la forma de acceder a un empleo público considerado de carrera administrativa, la Constitución Política establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

(…)”. (Subrayado fuera del Texto).

 

Por su parte, la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, expresa:

 

“ARTÍCULO 23. Clases de Nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

 

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley”.  (Subrayado fuera del texto).

 

De acuerdo con lo anterior, podemos concluir que la Constitución Política establece que el ingreso y el ascenso en los cargos de carrera administrativa se debe realizar mediante procesos de mérito; este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes definitorios de la Constitución Política de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Constitución.

 

En este orden de ideas, quienes cumplan con los requisitos de ley y los requisitos establecidos en el manual específico de funciones y requisitos que tenga adoptado la entidad, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo período de prueba.

 

Ahora bien, en cuanto a la forma de proveer empleos de carrera administrativa con vacancia temporal o definitiva, es necesario precisar  que de acuerdo con lo señalado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1º de la ley 1960 de 2019, mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio

 

En consecuencia, corresponde a la entidad determinar con fundamento en el procedimiento señalado en las normas indicadas, el  empleado con derechos de carrera que mejor derecho tenga para ser nombrado en encargo, nótese que la norma limita la viabilidad de otorgar los encargos a los empleados públicos que ostenten derechos de carrera administrativa, en consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, solo los empleados públicos con derechos de carrera son beneficiarios de acceder a los encargos en empleos de esta naturaleza.

 

Por lo anterior, los empleados de carrera tienen derecho preferencial a ocupar mediante encargo el empleo vacante, mientras su titular no lo ejerza y es una garantía para conservar los derechos de carrera del empleo del cual es titular.

 

En tanto, el encargo es una figura propia de la carrera administrativa y de los derechos que se desprenden de ella razón por la cual, no se aplica para empleados con nombramiento provisional.

 

Igualmente, el artículo 25 de la Ley 909 de 2004 establece que el nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

 

De otra parte y en cuanto a la posibilidad de acceder a los derechos de carrera, es oportuno señalar que el artículo 125 de la Constitución Política dispone que por regla general los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa, con excepción de los de elección popular, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Así mismo, dispuso que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso se hará a través de la demostración del mérito.

 

En el artículo 29 y 30 de la Ley 909 de 2004¹ respectivamente, se dispuso que es competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantar los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleados públicos de carrera administrativa y estarán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño. Para ello la Comisión suscribirá contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas para tal fin, las erogaciones que se deriven de dichos procesos estarán a cargo de las entidades que requieran la provisión de cargos.

 

La Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias se ha pronunciado sobre la garantía al derecho de participación de todas aquellas personas que se postulen para concursar por mérito la titularidad de los empleos de carrera administrativa pertenecientes a la administración pública, mediante sentencia² de unificación se consideró lo siguiente al respecto: “No se requiere un profundo análisis de los términos usados por el Constituyente para concluir, entonces, que, salvo los casos expresamente definidos por el legislador o por la propia Carta, cuando alguien aspire a desempeñar un cargo al servicio del Estado, debe concursar; que los resultados del concurso son determinantes para los fines del nombramiento; que, por supuesto, la calificación obtenida dentro de aquél obliga al nominador, quien no podrá desatenderla para dar un trato inmerecido -a favor o en contra- a quienes han participado en el proceso de selección; y que, correlativamente, esos resultados generan derechos en cabeza de los concursantes que obtienen los más altos puntajes.”

 

Esa misma posición se reiteró en la Sentencia SU- 1140 de 2000³: “La Corte ha reiterado, en innumerables decisiones que el acceso a la función pública y el ascenso dentro de ésta, debe darse, por regla general, a través de un concurso de méritos en virtud del cual pueda seleccionarse al mejor candidato. Adicionalmente, ha establecido que quien ocupe el primer puesto en el concurso debe ser vinculado al cargo para el cual concursó. En consecuencia, para la designación de una persona en un determinado cargo judicial basta con que dicha persona reúna las calidades exigidas por la ley y ocupe el primer puesto del listado nacional de elegibles, siempre que no concurra ninguna causal de inhabilidad ni incompatibilidad para el ejercicio del cargo. De verificarse alguna de las mencionadas causales, deberá nombrarse a quien ocupe el segundo lugar en el concurso.”

 

De tal manera, el concurso es el proceso que emprende la administración para garantizar una selección objetiva y transparente del aspirante a ocupar un cargo público. Su finalidad es identificar destrezas, aptitud, experiencia, idoneidad moral y condiciones de personalidad de los aspirantes al cargo con un fin específico: determinar su inclusión en la lista de aspirantes, al igual que fijar su ubicación en la misma.

 

De acuerdo con lo expuesto, en el caso de presentarse vacancia temporal o definitiva en un empleo de carrera administrativa, la figura del encargo se aplica para los empleados públicos con derechos de carrera administrativa que cumplan con los requisitos mencionados en el presente concepto y no para empleados con nombramiento provisional.

 

En consecuencia, y para el caso de su consulta, esta Dirección Jurídica considera que la entidad podrá proveer el empleo vacante mediante un nuevo nombramiento en provisionalidad, que solo procede de manera excepcional cuando no haya personal de carrera administrativa que cumpla con los requisitos para ser encargado, es decir una vez agotado el procedimiento que indica el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y siempre y cuando cumpla el aspirante cumpla con los requisitos del empleo vacante.

 

En todo caso, para acceder a la carrera administrativa, podrá participar en los procesos de selección que para el efecto adelante la Comisión Nacional del Servicio Civil, superar las diferentes pruebas, quedar en primer lugar en la lista de elegibles y ser nombrado en periodo de prueba y una vez superado el mismo adquirir los derechos derivados de la Carrera Administrativa y, por lo tanto, ser inscrito en el registro público de carrera.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: María Camila Bonilla

 

Revisó: José Fernando Ceballos.

 

Aprobó: Armando López C.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1.“Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”

 

2. Corte Constitucional, Sentencia de Unificación, 17 de febrero de 1999, Sentencia T-089/99, [MP José Gregorio Hernández Galindo]

 

3. Corte Constitucional, Sentencia de Unificación, 30 de agosto de 2000, Sentencia C-1140/00, [MP Dr. José Gregorio Hernández Galindo