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*20206000584411*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000584411

 

Fecha: 07/12/2020 12:06:13 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: REMUNERACIÓN. Liquidación de Auxilio de transporte y subsidio de alimentación durante aislamiento obligatorio por COVID en una Empresa Social del Estado. RAD. 20209000554332 del 18 de noviembre de 2020.  

 

Acuso recibo de su comunicación de la referencia, mediante la cual manifiesta textualmente: La E.S.E. IDREEC tiene dos (2) Auxiliares de Servicios Generales Celadores, Un (1) mensajero, y Una (1) de servicios Generales, tres (3) técnicas Areas de la Salud (Medio Tiempo- 4 horas) y un (1) Auxiliar Administrativo (Medio Tiempo-4 horas) son los funcionarios que devengan menos de dos (2) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, por lo tanto son los acreedores de pago de Subsidio de Alimentación y Auxilio de Transporte,  que en virtud a la pandemia y por razones obvias no podían hacer su trabajo de manera presencial, algunos con trabajo en casa, si es posible liquidar estos valores (auxilio de transporte y subsidio de alimentos) durante todo el periodo que se trabajó de manera virtual o trabajo en casa? ¿Es decir se debía o No incluir estos factores en los salarios correspondientes a los meses que demoró el aislamiento obligatorio?

 

Al respecto, me permito informarle lo siguiente:

 

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado, competencia atribuida a los Jueces de la República.

 

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta.

 

Sobre la declaratoria de emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 del 20 de marzo de 2020^2, modificada por la Resolución 2230 del 27 de noviembre de 2020, y una vez declarado el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional por el Decreto 531 del 8 de abril de 2020³, expedido por el Presidente de la República, se expidió también el Decreto 491 de 2020, “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, en el cual se dispuso:

 

“ARTÍCULO 2. Objeto. El presente Decreto, en el marco de los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto es, la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, tiene por objeto que las autoridades cumplan con la finalidad de proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.

 

“ARTÍCULO 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

 

 Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

 

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.

 

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. (Destacado nuestro)

 

PARÁGRAFO. En ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial. Las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial.” (Subrayas y negrilla fuera del texto)

 

En virtud de los artículos anteriormente señalados se dispuso que, para evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades⁴ a que se refiere el artículo 1 del Decreto 491 de 2020, velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones; así mismo se indica que, durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades no podrán suspender la remuneración mensual de los servidores públicos

 

Con el Decreto 491 de 2020 lo que se estipuló fue una nueva modalidad de trabajo (en casa), sin que se hayan suspendido la prestación de los servicios o las relaciones laborales, tampoco se modificaron las normas sobre administración de personal, así como tampoco las normas relacionadas con la remuneración de los servidores públicos.

 

Es importante resaltar que mediante Resolución 2230 de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social prorrogó la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional declarada mediante la Resolución 385 de 2020 y prorrogada a su vez por las Resoluciones 844 y 1462 de 2020, hasta el 28 de febrero de 2021.

 

AUXILIO DE TRANSPORTE:

 

En cuanto al auxilio de transporte para el año 2020 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2361 de 2019, por el cual se establece el auxilio de transporte, el cual dispuso:

 

«ARTÍCULO 1. Auxilio de transporte para 2020. Fijar a partir del primero (1) de enero de dos mil veinte (2020), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de CIENTO DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($102. 854.oo) mensuales, que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.» (Negrilla y subrayado fuera de texto)

 

Conforme a la disposición transcrita, tendrá derecho al Auxilio de transporte siempre y cuando devengue hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.

 

Aunado a lo anterior, la Ley 15 de 1959¹, norma de creación del auxilio de transporte, estableció:

 

«ARTICULO 2. (…)

 

PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados». (Subrayado fuera del texto).

 

Por su parte, el Decreto 1258 de 1959 “Por la cual se reglamenta la ley 15 de 1959 sobre Intervención del Estado en el Transporte y Creación del Fondo de Subsidio de Transporte, señaló en el mismo sentido:

 

«ARTÍCULO 5. El auxilio de transporte se pagará únicamente en los días en que el trabajador preste sus servicios al respectivo patrono, y cubrirá el número de viajes que tuviere que hacer para ir al lugar de trabajo y retirarse de él, según el horario de trabajo.» (…)

 

 (Subrayado fuera del texto).

 

De acuerdo con el anterior recuento normativo se tiene entonces que el subsidio de transporte tiene por finalidad subsidiar los gastos que ocasiona al trabajador, el transporte desde su residencia al sitio de trabajo y de éste nuevamente a su residencia.

 

Así mismo se indica que, la Ley 15 de 1959 creó el auxilio de transporte señalando que solo se causa por los días efectivamente trabajados, es decir que no se tendrá derecho al reconocimiento y pago del auxilio cuando el servidor público se encuentre en uso de licencia, suspendido en ejercicio de sus funciones, en vacaciones o cuando la entidad suministre el servicio. Tampoco se reconocerá cuando el servidor devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Sobre el mismo tema, se considera importante mencionar que, el Decreto 771 del 3 de junio de 2020, por el cual se dispone una medida para garantizar el acceso a servicios de conectividad en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, el Gobierno Nacional dispuso lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1. Adición de un parágrafo transitorio al artículo 2 de la Ley 15 de 1959. Adicionar un parágrafo transitorio al artículo 2 de la Ley 15 de 1959, así:

 

 "PARÁGRAFO TRANSITORIO. De manera temporal y transitoria, mientras esté vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el empleador deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio. El auxilio de conectividad y el auxilio de transporte no son acumulables.

 

Lo anterior no será aplicable a los trabajadores que se desempeñan en la modalidad de teletrabajo, a quienes les seguirán siendo aplicables las disposiciones de la Ley 1221 de 2008."

 

Con la norma antes citada, de manera temporal, el valor correspondiente al auxilio de transporte deberá ser reconocido a quienes cumplan con las condiciones establecidas en norma como auxilio de conectividad, mientras esté vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.

 

SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN:

 

Sobre el subsidio de alimentación, el Decreto 314 de 2020, Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional, establece:

 

“ARTÍCULO 10. Subsidio de alimentación. El subsidio de alimentación de los empleados públicos de las entidades a que se refiere el presente Decreto, que devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a un millón ochocientos cincuenta y tres mil quinientos dos pesos ($1.853.502) m/cte., será de sesenta y seis mil noventa y ocho pesos ($ 66.098) m/cte., mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva entidad, sujeto a la disponibilidad presupuestal.

 

No se tendrá derecho a este subsidio cuando el respectivo empleado disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre alimentación a los empleados que conforme a este artículo tengan derecho al subsidio”. (Subraya propia)

 

Respecto al reconocimiento del subsidio de alimentación se circunscribe para los empleados públicos, a los que su asignación básica mensual no supere el valor señalado en los decretos salariales que expida el Gobierno Nacional año tras año, siempre que el organismo cuente con el presupuesto necesario para su reconocimiento, que la entidad no suministre directamente el alimento y que el empleado no se encuentre en vacaciones, licencia o suspendido del servicio.

 

En consecuencia, de acuerdo a lo que se ha dejado señalado en el presente concepto, esta Dirección Jurídica concluye:

 

1. El reconocimiento y pago del auxilio del transporte se materializa con la condición de que el servidor público se desplace de su lugar de residencia hasta su trabajo y viceversa, por lo que durante el tiempo que el trabajador preste sus servicios desde la casa en virtud de la emergencia declarada por el Covid19, al no requerir del servicio de transporte no habrá lugar entonces, a su reconocimiento y pago, puesto que como ya se dijo, el objetivo del auxilio de transporte es movilizar al trabajador hasta su lugar de labores.

 

No obstante lo anterior, mientras esté vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el empleador deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio. El auxilio de conectividad y el auxilio de transporte no son acumulables.

 

2. El subsidio de alimentación se seguirá reconociendo y pagando durante la emergencia sanitaria a los servidores públicos que tengan derecho a percibirlo, siempre y cuando estos no se encuentren en uso de licencia, suspendido en ejercicio de sus funciones, en vacaciones o cuando la entidad suministre el servicio.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: María Camila Bonilla

 

Revisó: José Fernando Ceballos.

 

Aprobó: Armando López C.

 

12602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública