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*20216000002851*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000002851

 

Fecha: 05/01/2021 04:20:32 p.m.

 

Bogotá

 

Referencia: JORNADA LABORAL- HORAS EXTRAS. Empleados que tienen derecho al reconocimiento de horas extras. RAD. 20209000592682 del 10 de diciembre de 2020.

 

En atención a su consulta de la referencia, en la cual pregunta sobre los empleados que tienen derecho al reconocimiento de horas extras y la viabilidad de que le sean autorizadas y reconocidas, me permito manifestarle que el Consejo de Estado¹ señaló sobre el particular:

 

“(…) centrándose en los antecedentes y las preguntas formuladas, se aprecia que el contexto fáctico de la consulta corresponde al de una entidad estatal (Empresa Social del Estado) del orden territorial, que por razón de su actividad debe garantizar la prestación del servicio 24 horas diarias por 7 días a la semana (24/7). Bajo tal contexto, y por necesidades del servicio, la entidad asignó para el personal asistencial un sistema de turnos de 6 horas diarias de lunes a viernes y de manera habitual para el día domingo o festivo, 12 horas diarias.

 

De esta manera cuando el trabajador cumple su jornada habitual en dominical, disfrutará del descanso compensatorio los lunes y comenzará nuevamente su jornada, en este caso, de martes a jueves en turnos de 6 horas cada día, y los viernes y sábados en turnos de 12 horas, para descansar el domingo y comenzar nuevamente el día lunes y así sucesivamente.

 

Así las cosas, los problemas jurídicos que subyacen al caso planteado corresponden a: i) ¿Cuál es la jornada laboral prevista en la ley para los empleados públicos de una empresa social del Estado del orden territorial? ii) ¿Cómo se garantiza el descanso compensatorio para tales empleados, que laboran habitualmente domingos y festivos por el sistema de turnos?

 

Para resolver la consulta la Sala analizará los siguientes aspectos: i) jornada laboral y horario de trabajo de los empleados del nivel territorial; ii) "sistema de turnos" y competencia para su asignación, y iii) descanso compensatorio para los trabajadores que habitualmente trabajan domingos y festivos.

 

B. Jornada de trabajo y horario de trabajo. Normas aplicables, nociones y competencia para su establecimiento

 

1. Régimen aplicable a los empleados públicos del nivel territorial

 

Dado que la consulta está referida al personal vinculado a una entidad pública del orden territorial, es menester dilucidar, en primer lugar, el régimen aplicable a estos servidores.

 

Es reiterada la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el sentido de que las normas que rigen la «administración de personal» de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto Ley 1042 de 19783, según se aprecia a continuación»:

 

«Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 3 (sic) 4 de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. La extensión de dicha normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998.

 

El Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados de la rama ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en días de descanso obligatorio, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual, dentro de una interpretación amplia, comprende así mismo el concepto de jornada de trabajo.

 

La Sala prohíja una vez más, en esta oportunidad, la tesis ya definida por la jurisprudencia sobre la normatividad aplicable a los empleados territoriales en materia de jornada laboral y el trabajo en días de descanso obligatorio, pues además de lo expuesto, debe considerarse adicionalmente que partiendo de que el régimen de administración de personal civil contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio del empleo (ingreso, deberes, derechos, prohibiciones5, régimen disciplinario, calificación de servicios, situaciones administrativas, retiro del servicio), capacitación, carrera administrativa, organismos para la administración de personal, resulta válido afirmar que la jornada de trabajo es un concepto que hace parte de la noción genérica de administración de personal” (Lo resaltado es del texto)

 

De esta manera, las normas que rigen la «administración de personal» de los empleados públicos del orden territorial son las contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978.

 

 Sobre los aspectos consultados, concernientes a la jornada ordinaria de trabajo, el horario y el trabajo ordinario los días dominicales y festivos de los empleados públicos de la Subred «SUR ESE» de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, la regla general aplicable será la establecida en dicho decreto, sin perjuicio de la existencia de normas especiales aplicables al personal asistencial que presta sus servicios a entidades públicas de salud, según se analizará enseguida.

 

La aplicación extensiva del Decreto 1042 a los empleados territoriales fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3º de esta misma ley y, posteriormente, por el artículo 22 de la Ley 909 de 2004.

 

2. La jornada laboral de los empleados públicos vinculados a entidades de salud del nivel territorial. Regla general y especial

 

El Constituyente, con el fin de asegurar la especial protección al trabajo y su ejercicio en condiciones dignas y justas (artículo 25 CP), previó en favor de los trabajadores varios derechos y sus correspondientes garantías. Reconoció como principios mínimos fundamentales el de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, y el relativo al descanso necesario (artículo 53 de la C.P.), entre otros. A su vez el legislador, en desarrollo de sus competencias, podrá establecer de manera general una jornada máxima de trabajo y el periodo de descanso correspondiente.

 

2.1. Regla general

 

La norma general sobre la jornada de trabajo de los empleados públicos se encuentra prevista en el artículo 33 del Decreto - Ley 1042 de 1978, así:

 

«ARTÍCULO 33.- DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o (de simple vigilancia)7 podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

 

Dentro del límite fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

 

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras». (Lo subrayado y el paréntesis son de la Sala).

 

Como se observa, la disposición transcrita no solo refiere a la noción de jornada laboral, sino también a la de horario de trabajo.

 

La jornada laboral en el sector público es aquel tiempo máximo establecido por la ley, durante el cual los empleados deben cumplir o desarrollar las funciones previamente asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento8.

 

El artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 señala que la regla general aplicable a los empleos públicos del nivel nacional o territorial corresponderá a una jornada laboral de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, la cual se encuentra vigente pues no existe reglamentación posterior a ella, como lo reconoce la remisión hecha por el artículo 22 de la Ley 909 de 2004, citado.

 

De otra parte, el horario de trabajo, esto es la distribución de la jornada laboral según las necesidades de cada entidad, dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. De conformidad con lo dispuesto como regla general en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, es una competencia administrativa del jefe de la entidad establecer el horario de trabajo que deben cumplir los servidores públicos, dentro del límite de la jornada laboral de 44 horas semanales.

 

Dentro del aludido límite podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. La noma dispone que el trabajo realizado el día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal (44 horas), aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

 

2.2. Regla especial para el personal asistencial que preste servicios de salud

 

Como lo analizó la Sala en los conceptos 1254 de 2000 y 2104 de 2012, la Ley 269 de 1996, «Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público», estableció una jornada laboral especial para los mencionados servidores públicos de la siguiente manera:

 

«ARTÍCULO 2. GARANTÍA DE PRESTAC IÓN DEL SERVIC IO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.

 

La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias s in que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación» (Se subraya).

 

Por su parte, en relación con el horario también fijó una regla especial:

 

«ARTÍCULO 3. CONCURRENCIA DE HORARIOS. Prohíbese la concurrencia de horarios, con excepción de las actividades de carácter docente asistencial que se realicen en las mismas instituciones en las cuales se encuentre vinculado el profesional de la salud, y que, por la naturaleza de sus funciones, ejerza la docencia y la prestación directa de servicios de salud».

 

De las normas transcritas pueden deducirse los siguientes elementos:

 

i) La salud es un servicio público esencial y debe prestarse de manera permanente;

 

ii) En razón de lo anterior, la ley flexibiliza las condiciones laborales del personal asistencial que presta servicios de salud en las entidades de derecho público, al permitir más de una vinculación en tales entidades, siempre que no exista concurrencia de horarios.

 

iii) Es concordante con las nociones jornada laboral y horario de trabajo a las que alude el artículo 33 del Decreto Ley 1042 dé 1978; no obstante, establece tiempos máximos especiales para aquellas personas que tengan más de una vinculación con el Estado;

 

iv) La jornada laboral del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, podrá ser máximo de 12 horas diarias y 66 semanales, cualquiera sea la modalidad de vinculación. Esta jornada extendida, solo es dable cumplirla al personal asistencial que preste directamente servicios de salud y tengan más de una vinculación con entidades de derecho público;

 

v) La jornada extendida no cubre al personal administrativo de la entidad, ni al de dirección y confianza, y

 

vi) Dentro del límite de dichas jornadas de trabajo, se autoriza al jefe de la entidad para establecer el horario de trabajo; no obstante, se prohíbe la concurrencia de horarios para quienes desempeñen más de un empleo.

 

Realizadas las anteriores precisiones de carácter legal sobre las nociones jornada de trabajo y horario de trabajo, la consulta alude específicamente a la asignación de un sistema de turnos para empleados públicos que prestan su servicio a una empresa social del Estado (ESE), por lo que corresponde dilucidar tal aspecto frente a las señaladas nociones legales.

 

C. Sistema de turnos de trabajo

 

1.1. Noción

 

En la consulta se señala que una entidad pública prestadora de servicios de salud (ESE), asignó para el personal asistencial un sistema ordinario de turnos de 6 horas diarias de lunes a viernes, esto es, 30 horas entre semana, y de manera habitual para domingos o festivos, 12 horas diarias para completar la jornada laboral.

 

De esta manera cuando el trabajador cumple su jornada habitual en dominical, disfrutará del descanso compensatorio los lunes y comenzará nuevamente su jornada, en este caso, de martes a jueves en turnos de 6 horas cada día, y los viernes y sábados en turnos de 12 horas, para descansar el domingo y comenzar nuevamente el día lunes y así sucesivamente.

 

Al respecto observa la Sala, que, si bien en el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 se alude al «sistema de tumos», esa norma no define ni establece criterios para dilucidar dicha noción. Tampoco lo hace una norma especial como lo es la Ley 269 de 1996.

 

Como antecedente remoto de la noción “turnos de trabajo” puede acudirse al Convenio 001 de la Organización Internacional del Trabajo conocido “Convenio sobre las horas de trabajo (industria)”, que dispone lo siguiente en el artículo 2:

 

«Artículo 2. [E]n todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, salvo las excepciones previstas a continuación:

 

 (a) las disposiciones del presente Convenio no son aplicables a las personas que ocupen un puesto de inspección o de dirección o un puesto de confianza;

 

(b) cuando, en virtud de una ley, de la costumbre o de convenios entre las organizaciones patronales y obreras (a falta de dichas organizaciones, entre los representantes de los patronos y de los obreros) la duración del trabajo de uno o varios días de la semana sea inferior a ocho horas, una disposición de la autoridad competente, o un convenio entre las organizaciones o representantes supradichos, podrá autorizar que se sobrepase el límite de ocho horas en los restantes días de la semana. El exceso del tiempo previsto en el presente apartado nunca podrá ser mayor de una hora diaria;

 

(c) cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o un período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana»9. (Se resalta).

 

La noción de que el turno corresponde a un trabajo realizado por varias personas, durante un tiempo previamente determinado, es acogida por el sentido natural y obvio de la palabra «turno»: «Orden según el cual se suceden varias personas en el desempeño de cualquier actividad o función» 10. A su vez, la tercera acepción de la palabra enseña que es «conjunto de trabajadores que desempeñan su actividad al mismo tiempo, según un orden establecido previamente. El tumo de noche no entró a trabajar» 11. (Cursiva textual).

 

Por su parte, la expresión «de turno» significa: “Dicho de una persona o de una cosa: A la que le corresponde actuar en cierto momento, según la alternativa previamente acordada. Médico de truno”12

 

A título ilustrativo, resulta útil verificar si en el régimen aplicable a los trabajadores del sector privado se regulan los «turnos» o el «sistema de turnos». El Código Sustantivo del Trabajo, establece lo siguiente:

 

«Artículo 161. Duración. La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las siguientes excepciones:

 

c) (Inciso modificado por el Artículo 51 de la Ley 789 de 2002). El empleador y el trabajador pueden acordar temporal o indefinidamente la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana;

 

En este caso no habrá lugar a recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día de descanso remunerado».

 

La Sala aprecia que la norma transcrita acoge la definición de la palabra turno en su sentido natural y obvio, por lo que una noción jurídica de turno debería observar los criterios comunes que se indican a continuación:

 

i) El trabajo por turnos implica una forma de organización de la jornada laboral bajo horarios previamente establecidos o acordados para un grupo de trabajadores

 

ii) En consideración al tiempo, el turno es sucesivo, continuo

 

iii) Los turnos se hacen necesarios en actividades, servicios, empresas con procesos productivos continuos o labores que deban prestarse sin solución de continuidad, por lo que implican que el trabajo se realice habitualmente en todas. las horas, días y semanas, incluidos domingos y festivos

 

iv) Dado que los turnos de trabajo satisfacen la necesidad de una labor continua de productividad, el empleador debe procurar la optimización13 del trabajo con el fin de cumplir con las necesidades del servicio, respetando las normas aplicables, en particular las referidas a las jornadas laborales ordinarias y los descansos correspondientes. Lo anterior con el fin de minimizar los efectos que el sistema de turnos causa en los empleados, particularmente los que laboran en turnos nocturnos, tales como alteraciones en el sueño o en los ritmos biológicos, estrés o dificultades en la vida familiar o social.

 

Así las cosas, el turno de trabajo o el sistema de turnos corresponde a una forma de organizar el trabajo bajo un criterio de continuidad en la actividad que desarrolla una entidad o empresa, lo que lleva a que los trabajadores presten sus servicios en todas las horas, días y semanas, incluidos domingos y festivos, bajo tiempos u horarios previamente establecidos y con criterios de optimización que satisfagan tanto las necesidades del servicio como los derechos de los trabajadores.

 

2. Sistema de turnos y horarios de trabajo para los empleados públicos vinculados al servicio de salud

 

El carácter esencial del servicio público de salud y su prestación de manera continua e ininterrumpida lleva a que, dada la existencia de una jornada laboral máxima, los empleados públicos vinculados a ese servicio laboren habitualmente domingos y festivos por el sistema de turnos.

 

Como lo sostuvo la Sala en el Concepto 1254 de 2000, la noción de habitualidad está referida a la naturaleza del servicio, de manera que, si este no es susceptible de interrupción y, por tanto, debe garantizarse su continuidad y permanencia, normalmente todos los días -incluidos, claro está, los domingos y festivos-, el trabajo se tornará en «habitual y permanente». Este es el caso de quienes laboran en el servicio de salud los domingos o festivos por el sistema de turnos, o lo hacen como parte de la jornada ordinaria.

 

En la mencionada oportunidad la Sala citó el criterio de la Sección Segunda de esta Corporación, que, en sentencia de 13 de agosto de 1.998, expediente 2198, precisó:

 

 «...el trabajo habitual u ordinario en dominical y festivo, es aquél que se presta en forma permanente, aun cuando el empleado lo haga por el sistema de turnos, pues la permanencia se refiere es a la habitualidad del servicio, como sería el que se presta en un hospital...».

 

Así las cosas, aunque no existe norma específica que regule para los empleados públicos la jornada laboral por el sistema de tumos, atendiendo a la naturaleza del servicio público de salud y la necesidad de la continuidad en el mismo, es posible adecuar la jornada ordinaria laboral - que es de 44 horas semana les - del personal que se requiera para que se cumpla de manera ininterrumpida en las jornadas que correspondan (diurnas, nocturnas o mixtas), como también distribuir esta jornada de 44 horas en los horarios de trabajo que se hagan necesarios, atendiendo la demanda de servicios, las cargas de trabajo y el derecho al descanso del trabajador, entre otros.

 

De esta manera el sistema de turnos es compatible con la noción legal de horario de trabajo que trae el Decreto Ley 1042 de 1978, esto es, la distribución de la jornada laboral según un orden establecido previamente, que en el caso del servicio de salud debe corresponder a la naturaleza permanente e ininterrumpida del mismo.

 

En consecuencia, establecer los turnos de trabajo (horario de trabajo) será una competencia administrativa del jefe de la entidad, para lo cual deberá tener en cuenta los límites de las jornadas máximas de trabajo previstas en el Decreto 1042 o la Ley 269 de 1996, por una parte, y criterios de optimización de los recursos públicos frente a las necesidades del servicio, de otra.

 

Precisado lo anterior, se tiene que el caso consultado (turnos ordinarios de 6 horas diarias de lunes a viernes) corresponde a empleados que completan su jornada ordinaria laboral los domingos y festivos, por lo que el organismo consultante indaga cómo garantizar el descanso compensatorio para tales servidores, aspecto que la Sala explica a continuación.

 

D. Trabajo ordinario en días dominicales y festivos y descanso compensatorio

 

Los artículos 25 y 53 de la Constitución Política reconocen el derecho al trabajo en «condiciones dignas y justas» y disponen que el legislador expedirá un estatuto del trabajo, para asegurar los principios mínimos fundamentales que deben amparar a los trabajadores, entre ellos la garantía al «descanso necesario», respectivamente.

 

A su vez el artículo 7 del Pacto internacional de los derechos económicos, socia les y políticos (Ley 74 de 1968), respecto de las condiciones de trabajo, establece que los Estados miembros deben asegurar al trabajador «. ...d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos» 14.

 

La jurisprudencia constitucional al aludir al derecho fundamental al descanso del trabajador, ha señalado que este resulta necesario para permitirle «recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona» 15.

 

Ahora, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario de los empleados públicos en días dominicales y festivos, así como la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera:

 

«ARTÍCULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio , sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo .

 

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

 

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos». (Se subraya).

 

Conforme a la disposición transcrita, es preciso señalar que ante la inexistencia de normas especiales que en el sector público regulen el sistema de turnos, resultarán aplicables las normas generales de los artículos 33 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, en lo atinente al cumplimiento de una jornada semanal máxima de trabajo, la compensación de la jornada el día sábado, el trabajo habitual los días domingos y festivos, y el descanso compensatorio.

 

La interpretación sistemática de las mencionadas disposiciones, el trabajo realizado habitualmente en dominicales y festivos recibe una remuneración que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo.

 

De igual manera, se concede el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual.

 

Ahora, si el carácter esencial del servici0 público de salud y su prestación de manera continua e ininterrumpida lleva a que los empleados laboren habitualmente domingos y festivos en un turno de 12 horas, necesariamente tendrá que reconocerse un día de descanso compensatorio.

 

Por definición el descanso del trabajador corresponde a cesar en el trabajo 16, es decir, un tiempo de reposo que le permite «recuperar energías», además de «proteger su salud física y mental».

 

Nótese que para tener derecho al descanso compensatorio se requiere haber completado la jornada laboral en dominical, en decir, se trata de «compensar»17 un trabajo previamente realizado. En otras palabras, por trabajar habitualmente en dominical, se concede el efecto opuesto a dicho tiempo de servicio como lo es el descanso, de allí su denominación como compensatorio.

 

Lo anterior es plenamente concordante con lo dispuesto en el Convenio 001 de la Organización Internacional del Trabajo, citado en este concepto, que en relación con el trabajo por el «sistema de turnos» establece la necesidad de compensar el «día de descanso semanal» 18.

 

Así las cosas, si el descanso del trabajador es un cese en el trabajo (tiempo de reposo), en manera alguna puede ser considerado como tiempo de servicio para completar la jornada laboral, sin perjuicio de que su remuneración se entienda incluida en el valor del salario mensual.

 

Ahora, ni en la norma general (Decreto Ley 1042 de 1978)·ni en la especial (Ley 269 de 1996), se establece un número de horas laboradas en dominical o festivo, para tener derecho al descanso compensatorio _ Así las cosas, en atención a que el derecho al descanso del trabajador tiene el carácter de fundamenta l, la Sala concluye que la prestación del servicio de manera habitual los domingos y festivos por el sistema de turnos, conlleva para el trabajador el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, según lo establece el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978.

 

E. Exhorto

 

Dada la insuficiencia regulatoria en materia de "sistema de turnos" para el sector público, así como la inflexibilidad de las normas que rigen la función pública en material de jornada laboral, horarios de trabajo, descansos compensatorios, forma de remuneración de los mismos, entre otros aspectos, ya que su normativa está diseñada de tiempo atrás para lo que sería, desde el punto de vista económico y social, una época que estaría ubicada entre «la primera y segunda revolución industrial», la Sala sugiere al Departamento Administrativo de la Función Pública presentar a la consideración del Congreso de la República un proyecto de ley sobre la materia que actualice dicha regulación bajo los parámetros de lo que hoy en día se denomina la «cuarta revolución industrial» 19

 

En efecto, como se ha evidenciado en este concepto, el Decreto Ley 1042 de 1978, no está acorde con las nuevas tendencias y evoluciones que, tanto en el tiempo de trabajo como en la organización del trabajo, reclaman las relaciones laborales en el siglo XXI.

 

La nueva legislación que se propone impulsar debe considerar los avances en las tecnologías de la información y las comunicaciones y los nuevos modelos de demanda de bienes y servicios por parte de los consumidores · que impulsan la necesidad de adoptar nuevos métodos de organización flexible del trabajo , incluida la flexibilidad temporal y espacial, para dignificar al trabajador y satisfacer la necesidad de calidad en el servicio público, bajo la observancia del derecho fundamental a la buena administración.

 

F. Recapitulación

 

1. Sistema de turnos

 

 El sistema de turnos corresponde a una forma de organizar el trabajo bajo un criterio de continuidad en la actividad que desarrolla una entidad o empresa, lo que lleva a que los trabajadores presten sus servicios en todas las horas, días y semanas, incluidos domingos y festivos, por grupos, bajo tiempos u horarios previamente establecidos y con criterios de optimización que satisfagan tanto las necesidades del servicio como los derechos de los trabajadores.

 

El sistema de turnos integra la noción legal de horario de trabajo. Es competencia del jefe del organismo o entidad, según las necesidades del servicio, establecer el horario de trabajo y, dentro de él, los turnos como modalidad de distribución de la jornada laboral conforme a la cual debe prestarse el servicio, atendiendo la demanda de servicios, los límites de las jornadas máximas de trabajo previstas en el Decreto 1042 o la Ley 269 de 1996, las cargas de trabajo y el derecho al descanso del trabajador , entre otros aspectos, por una parte, y criterios de optimización de los recursos públicos frente a las necesidades del servicio, por la otra .

 

2. Trabajo ordinario en días dominicales y festivos y descanso compensatorio

 

Los artículos 33 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, regulan lo atinente al cumplimiento de una jornada semanal máxima de trabajo, el trabajo habitual los domingos y festivos, y el descanso compensatorio, entre otros asuntos.

 

Las mencionadas disposiciones conceden el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio por laborar habitualmente los domingos por el sistema de turnos, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual.

 

En atención a que el derecho al descanso del trabajador es fundamental y que las normas laborales vigentes para los empleados públicos -vr. gr. Decreto Ley 1042 de 1978 o la Ley 269 de 1996-, no establecen un número de horas laboradas en dominical o festivo, para tener derecho al descanso compensatorio, la Sala concluye que la prestación del servicio de manera habitual los domingos y festivos por el sistema de turnos , conlleva para el trabajador el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, según lo establece el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, sin importar las horas que se le asignen para completar su jornada laboral por el sistema de turnos .

 

Por definición el descanso del trabajador corresponde al tiempo que le permite «recupera r energías», además de «proteger su salud física y mental», es decir, un cese en el trabajo, por lo que en manera alguna puede ser considerado como tiempo de servicio para completar la jornada laboral, sin perjuicio de que su remuneración se entienda incluida en el valor del salario mensual.

 

Con base en las anteriores consideraciones, las cuales, se reitera, resuelven exclusivamente el problema jurídico planteado concerniente a la jornada ordinaria de trabajo, el horario y el trabajo habitual los días dominicales y festivos, por el sistema de turnos, de los empleados públicos de la Subred «SUR ESE» de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá,

 

III. LA SALA RESPONDE:

 

1. « Teniendo en cuenta que el Decreto Ley 1042 de 1978 establece la jornada laboral de 44 horas semanales, y que de acuerdo a la necesidad del servicio de cada entidad del orden territorial (Empresas Sociales del Estado) se requiere la asignación de un sistema de turnos, de tal forma que se garantice la prestación del servicio 2417; lo cual implica que algunos empleados laboren /os domingos y festivos, y se deba otorgar el día de descanso compensatorio, lo cual podría implicar que los mismos laboren menos de las 44 horas establecidas en el artículo 33 de la referida norma ¿Cómo debe realizarse la asignación de tumos de dichos empleados, de tal forma que los mismos laboren las 44 horas semanales y su jornada de trabajo no se vea reducida a un número inferior de horas por los días compensatorios de que trata el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978”?

 

Es competencia del jefe del organismo o entidad, según las necesidades del servicio, establecer el horario de trabajo y, dentro del mismo, los turnos de trabajo como modalidad de distribución de la jornada laboral conforme a la cual debe prestarse el servicio.

 

El turno de trabajo o el sistema de turnos integra la noción legal de horario de trabajo, esto es, la distribución de la jornada laboral según un orden establecido previamente, que en el caso del servicio de salud debe corresponder a la naturaleza permanente e ininterrumpida del mismo, para lo cual deberá tener en cuenta los límites de las jornadas máximas de trabajo previstas en el Decreto Ley 1042 de 1978.

 

En consecuencia, el jefe del organismo o entidad tiene la competencia para distribuir esta jornada de 44 horas en los horarios de trabajo que se hagan necesarios, incluido el trabajo habitual los dominicales o festivos, por el sistema de turnos, atendiendo la demanda de servicios, las cargas de trabajo y el derecho al descanso del trabajador, entre otros aspectos, todo con el fin de optimizar dicho sistema.

 

En relación con el día compensatorio como derecho del trabajador, la Sala se remite a las respuestas siguientes.

 

2. «En el evento en que un empleado público, cuyo sistema de turnos asignados es de 6 horas diarias de lunes a viernes, labora el doble de horas el dominical, ¿cuántos días compensatorios se debe reconocer?»

 

Los empleados que habitual y permanentemente completan su jornada de trabajo los domingos, tienen derecho al reconocimiento de un día de descanso compensatorio.

 

3. «A efectos de realizar una efectiva asignación de turnos, la cual garantice la prestación del servicio 2417 se consulta si ¿el día compensatorio de descanso otorgado a un empleado que ha laborado un dominical debe ser tenido en cuenta como tiempo de servicio dentro de las 44 horas semanales fijadas en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978?”

 

Los artículos 33 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, regulan lo atinente al cumplimiento de una jornada semanal máxima de trabajo, el trabajo habitual los domingos y festivos, y el descanso compensatorio, entre otros asuntos.

 

Las mencionadas disposiciones conceden el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio por laborar habitualmente los domingos por el sistema de turnos.

 

El descanso del trabajador corresponde a un cese en el trabajo, por lo que en manera alguna puede ser considerado como tiempo de servicio para completar la jornada laboral, sin perjuicio de que su remuneración se entienda incluida en el valor del salario mensual.

 

Para tener derecho al descanso compensatorio se requiere haber laborado en dominical, es decir, se trata de «compensar» un trabajo previamente realizado. En otras palabras, por trabajar habitualmente en dominical, se concede el efecto opuesto a dicho tiempo de servicio como lo es el descanso, de allí su denominación como compensatorio. Para tal fin, el empleador deberá fijar las horas de trabajo habitual en dominical que optimicen el sistema de turnos y sean razonables y proporcionales para disfrutar el descanso compensatorio.

 

4. «¿Cómo debe ser reconocido el compensatorio, cuando un empleado ha laborado el dominical por horas? ¿debe reconocerse el día completo de descanso, o el mismo será proporcional a las horas efectivamente laboradas?»

 

Las normas laborales vigentes para los empleados públicos no establecen un número de horas laboradas en dominical o festivo para tener derecho al descanso compensatorio.

 

En atención a que el derecho al descanso del trabajador tiene el carácter de fundamental, la Sala concluye que la prestación del servicio de manera habitual los domingos y festivos por el sistema de turnos, conlleva para el trabajador el derecho a disfruta r de un día de descanso compensatorio, según lo establece el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, sin importar las horas que se le asignen para completar su jornada laboral por el sistema de turnos.

 

Reitera la Sala que el jefe del organismo o entidad tiene la competencia para distribuir la jornada laboral en los horarios de trabajo que se hagan necesarios, incluido el trabajo ordinario los dominicales o festivos, por el sistema de turnos, atendiendo la demanda de servicios, las cargas de trabajo y el derecho al descanso del trabajador, entre otros aspectos, todo con el fin de optimizar dicho sistema.

 

De esta manera, el sistema de turnos corresponde a una forma de organizar el trabajo bajo un criterio de continuidad en la actividad que desarrolla una entidad o empresa, con criterios de optimización que satisfagan tanto las necesidades del servicio y los derechos de los trabajadores, por una parte, como la utilización eficiente de los recursos públicos, por la otra.

 

De acuerdo con lo señalado, el jefe del organismo o entidad tiene la competencia para distribuir la jornada de 44 horas en los horarios de trabajo que se hagan necesarios, incluido el trabajo habitual los dominicales o festivos, por el sistema de turnos, atendiendo la demanda de servicios, las cargas de trabajo y el derecho al descanso del trabajador, entre otros aspectos, todo con el fin de optimizar dicho sistema; sin que resulte viable que este Departamento Administrativo señale si usted tiene derecho a que se le asigne el cumplimiento de funciones con el reconocimiento de horas extras.

 

Por último, me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link Gestor Normativo donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Maia Borja/ALC

 

11602.8.

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Concepto Sala de Consulta C.E. 2422 de 2019 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil Número único: 11001-03-06-000-2019-00105-00. Referencia: Jornada laboral y compensatorios de empleados públicos bajo el sistema de turnos. Secretaria Distrital de salud –subred “SUR ESE”.