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*20216000017431*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000017431

 

Fecha: 19/01/2021 05:55:40 p.m.

 

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS  – Licencia no remunerada – trabajadores oficiales RADICACIÓN: 20209000612152 del 21 de Diciembre de 2020.

 

En atención a la comunicación de la referencia mediante la cual solicita “concepto jurídico con relación a licencias no remuneradas de trabajadores oficiales, pueden desempeñar cargos en el sector privado?”, me permito manifestar lo siguiente:

 

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos, competencia atribuida a los jueces de la república.

 

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto, el Decreto 1083 de 2015², señala:

 

«ARTÍCULO 2.2.5.5.1 Situaciones administrativas. El empleado público durante su relación legal y reglamentaria se puede encontrar en las siguientes situaciones administrativas:

 

1. En servicio activo.

 

2. En licencia.

 

(…)” 

 

“ARTÍCULO  2.2.5.5.3 Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en:

 

1. No remuneradas:

 

1.2. Ordinaria.

 

(…)

 

PARÁGRAFO. Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley.

 

“ARTÍCULO   2.2.5.5.5 Licencia ordinaria. La licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más. (Subrayado Nuestro)

 

La solicitud de licencia ordinaria o de su prórroga deberá elevarse por escrito al nominador, y acompañarse de los documentos que la justifiquen, cuando se requiera.

 

Cuando la solicitud de ésta licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

 

La licencia ordinaria una vez concedida no es revocable por la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que deberá presentar ante el nominador.»

 

Conforme a la normativa citada, la licencia ordinaria es una situación administrativa en la cual se puede encontrar un empleado público (De carrera, provisional o de libre nombramiento y remoción) por solicitud propia, que no rompe el vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término, razón por la cual también se le conoce como licencia no remunerada; tal y como queda establecido, los empleados tienen derecho a licencia ordinaria durante 60 días al año, la cual puede ser prorrogada por otros 30 días si ocurre justa causa a juicio de la autoridad competente. Así mismo, los términos en los cuales se establezcan días, se entienden hábiles por cuanto la norma no establece lo contrario.

 

De acuerdo con lo previsto en los artículos 2.2.5.5.3 y siguientes del Decreto 1083 de 2015, se considera que durante la licencia ordinaria no se pierde la calidad de servidor público, por consiguiente, durante el tiempo de la misma y sus prórrogas no podrá desempeñar otros cargos ni celebrar contratos estatales dentro de la administración pública.

 

Ahora bien, para el caso que nos ocupa es  importante precisar que, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 123 de la Constitución Política, el término “servidor público” es genérico, el cual engloba varias especies, entre las cuales se encuentran los empleados y los trabajadores del Estado, denominados comúnmente empleados públicos y trabajadores oficiales.

 

En dicho sentido, y en virtud de lo indicado en los artículos del Decreto 1083 de 2015 relacionados anteriormente, dichas disposiciones son aplicables a los empleados públicos, lo cual no incluye a los trabajadores oficiales

 

No obstante, la norma aplicable a ésta clase de servidores es el Código Sustantivo del Trabajo y las demás normas que ha definido el Legislador. Así las cosas y en razón a que la figura jurídica a través de la cual se configura la relación entre el trabajador y el Estado es el contrato de trabajo individual, el derecho a licencias será el establecido en la norma citada, en el contrato de trabajo, en el reglamento interno de trabajo y/o en lo que se establezca en convenciones colectivas.

 

Así las cosas, en virtud de la naturaleza del contrato laboral, es procedente que el trabajador oficial negocie sus condiciones laborales con la administración, en ese sentido, se considera que el régimen laboral de los trabajadores oficiales se ceñirá a lo que se establezca en el contrato individual de trabajo, el reglamento interno de trabajo, el pacto colectivo o la convención colectiva en el caso que exista, en consecuencia, las condiciones de trabajo de los trabajadores oficiales, entre ellas sus situaciones administrativas, se deben establecer en dichos instrumentos. 

 

En consecuencia, es procedente el conceder licencias no remuneradas al trabajador oficial, siempre que se encuentre establecida en el contrato laboral, en el reglamento interno de trabajo, en la convención colectiva o en el pacto colectivo en el caso que exista.

 

Así mismo, se considera que en el caso que la entidad haya reglamentado la concesión de licencias no remuneradas a favor de sus trabajadores oficiales, no será procedente que durante su disfrute el servidor público se posesione en un empleo público, en razón a que durante el uso de la misma no se pierde su calidad de servidor público y en virtud de lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política, no es viable que los servidores públicos tengan doble vinculación con entidades u organismos del estado y/o reciban doble erogación del Tesoro Público.

 

De conformidad con las normas citadas, la prohibición para el servidor público de recibir más de una asignación, se predica de aquellas que provengan del tesoro público o de empresas en que tenga parte mayoritaria el Estado, en ese sentido, se colige que el trabajador oficial no podrá tener más de una vinculación con entidades públicas, salvo las excepciones contenidas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

 

En el caso que se traten de servicios que se presten en el sector privado, en criterio de esta Dirección Jurídica, no se evidencia impedimento  legal alguno,  para  que un servidor público perciba honorarios por concepto de trabajos particulares ejecutados por fuera de la jornada laboral, dado que no se  ha previsto incompatibilidad alguna constitucional o legal frente a ingresos provenientes del sector privado por fuera de la jornada de trabajo.

 

Frente al cumplimiento de la Jornada Laboral, la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario, señala:

 

“ARTÍCULO 34. LOS DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

 

(...)

 

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.”

 

(...)”

 

“ARTÍCULO 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

 

(...)

 

22. Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra…”

 

Así las cosas, una vez adelantada la revisión de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, principalmente las contenidas entre otras en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución Política; así como el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que no hay  impedimento para que un servidor público (distinto de los abogados³), pueda prestar sus servicios de manera particular o en entidades del sector privado, siempre y cuando sus servicios los preste fuera de su jornada laboral, en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario al desempeño de las labores encomendadas, como servidor público.

 

Ahora bien, como quiera que la naturaleza de la vinculación de los trabajadores oficiales (contrato de trabajo) les permite negociar sus entornos laborales, está Dirección Jurídica reitera que para determinar las condiciones laborales de los trabajadores se considera pertinente acudir a las disposiciones que sobre el particular se hayan determinado en el contrato de trabajo, el reglamento interno de trabajo, la convención colectiva o el pacto colectivo en el evento que exista.

 

Así las cosas, y con el fin de determinar si existe algún tipo de prohibición o restricción para que un trabajador oficial realice actividades laborales fuera de su jornada laboral en el sector privado, se considera procedente que el interesado revise los instrumentos antes señalados con el fin de verificar la ausencia de prohibiciones, restricciones, inhabilidades o incompatibilidades.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: A. Ramos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

2. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública

 

3. Artículo 29 de la Ley 1123 de 2007