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*20206000580381*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000580381

 

Fecha: 07/12/2020 12:26:15 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: BIENESTAR SOCIAL – Incentivos – Programas - ENTIDADES - Naturaleza Jurídica. Radicado No. 20202060576672 de fecha 01 de diciembre de 2020.

 

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública. En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual plantea una serie de interrogantes relacionados con el plan de bienestar social, entre otros temas, por lo cual, daremos respuesta en el mismo orden consultado:

 

1. Conceptuar acerca de quienes comportan la condición de empleados públicos en las Empresas de Servicios Públicos cuya naturaleza jurídica es una sociedad anónima por acciones.

 

Sobre el particular, es necesario realizar las siguientes precisiones:

 

La Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones establece:

 

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

 

(…)

 

14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

 

14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.

 

14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%. (Subrayado fuera de texto)

 

(…)

 

“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.

 

(…)

 

PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.” (Subrayado fuera de texto)

 

ARTÍCULO 41. APLICACIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. < Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto-ley 3135 de 1968.”. (Subrayado fuera de texto)

 

Por su parte el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, dispone:

 

“ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales < Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE mediante sentencia C-484-95 >. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

 

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” (Subrayado fuera de texto)

 

De lo anterior puede concluirse que la distinción en la aplicación de diferentes regímenes laborales en las empresas de servicios públicos depende de la naturaleza jurídica de la entidad que presta el servicio público a la cual está vinculado el trabajador.

 

De acuerdo con lo anterior, las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden ser: privadas, mixtas y oficiales. Sólo cuando el capital de la empresa es 100 % estatal, la empresa de servicios públicos domiciliarios es Oficial y por tanto quienes se vinculen a ella tendrán el carácter de trabajador oficial; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

 

Por otra parte, si se trata de empresas mixtas o privadas, sus trabajadores tendrán el carácter de particulares y se regirán por las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo.

 

Así las cosas, para atender de manera puntual su interrogante, solo las personas que ejerzan funciones de dirección y confianza, como es el caso del gerente, tienen la condición de empleados públicos de libre nombramiento y remoción.

 

2. Conceptuar acerca del calificativo o denominación de aquellas personas vinculadas a través de contrato de prestación de servicios en la Empresa de Servicios Públicos cuya naturaleza jurídica es una sociedad anónima por acciones, precisando si comportan la connotación de empleado público.

 

La Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispone:

 

ARTÍCULO 32. “DE LOS CONTRATOS ESTATALES

 

(…)

 

3°. Contrato de prestación de servicios.

 

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

 

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Negrilla y Subrayado fuera de texto).

 

De conformidad con lo anterior, las personas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios no son servidores públicos sino particulares contratistas, por lo cual, no pueden ser considerados como empleados públicos ni trabajadores oficiales y su relación contractual está regulada por las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993 y las disposiciones que la modifican o adicionan.

 

1. Conceptuar acerca del procedimiento que deben adelantar las Empresa de Servicios Públicos cuya naturaleza jurídica es una sociedad anónima por acciones para implementar o desarrollar los programas de estímulos – bienestar social -, indicando la normatividad aplicable al asunto para la vigencia 2015.

 

2. Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al asunto en el año 2015, conceptuar si es requisito sine qua non expedir un acto administrativo o acuerdo por medio del cual la Empresa de Servicios Públicos cuya naturaleza jurídica es una sociedad anónima por acciones, establezca un programa de estímulos o bienestar social para sus funcionarios.

 

3. Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al asunto en el año 2015, conceptuar si es requisito sine qua non estipular o definir un mecanismo para identificar o focalizar los empleados y sus familias beneficiarias del programa de estímulos o bienestar social, precisando si tal decisión del instrumento de selección, debe constar por escrito en un acto administrativo o acuerdo expedido por la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos cuya naturaleza jurídica es una sociedad anónima por acciones.

 

4. Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al asunto en el año 2015, conceptuar quienes tendrían derecho a disfrutar del programa de estímulos o bienestar social en la Empresa de Servicios Públicos cuya naturaleza jurídica es una sociedad anónima por acciones, indicando la connotación o denominación del empleado partícipe de las actividades de bienestar social.

 

5. Conceptuar si los empleados vinculados a través de contrato de prestación de servicios durante el año 2015 en la Empresa de Servicios Públicos cuya naturaleza jurídica es una sociedad anónima por acciones, tendría derecho a participar de las actividades del programa de estímulos o bienestar social adoptado por la entidad.

 

Sobre los programas de bienestar social para los empleados y sus familiares, el Decreto Ley 1567 de 1998¹, establece:

 

ARTÍCULO 1º. Campo de Aplicación. El presente Decreto - Ley se aplica a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades regidas por la Ley 443 de 1998.

 

ARTÍCULO 20. Bienestar Social. Los programas de bienestar social deben organizarse a partir de las iniciativas de los servidores públicos como procesos permanentes orientados a crear, mantener y mejorar las condiciones que favorezcan el desarrollo integral del empleado, el mejoramiento de su nivel de vida y el de su familia; así mismo deben permitir elevar los niveles de satisfacción, eficacia, eficiencia, efectividad e identificación del empleado con el servicio de la entidad en la cual labora.

 

PARÁGRAFO. Tendrá derecho a beneficiarse de los programas de bienestar social todos los empleados de la entidad y sus familias.

 

Es necesario indicar que la Ley 433 de 1998 fue derogada por la Ley 909 de 2004², por lo cual, debemos remitirnos a la referida norma que al respecto señala:

 

ARTÍCULO 3. Campo de aplicación de la presente ley.

 

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:

 

a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.

 

Al personal administrativo del Ministerio de Relaciones Exteriores, salvo cuando en el servicio exterior los empleos correspondientes sean ocupados por personas que no tengan la nacionalidad colombiana.

 

Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos.

 

Al personal administrativo de las instituciones de educación formal de los niveles preescolar, básica y media.

 

A los empleados públicos de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional.

 

A los empleados públicos civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

 

A los comisarios de Familia, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 575 de 2000

 

b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades:

 

En las corporaciones autónomas regionales.

 

En las personerías.

 

En la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

En la Comisión Nacional de Televisión.

 

En la Auditoría General de la República.

 

En la Contaduría General de la Nación;

 

c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados;

 

d) La presente ley será igualmente aplicable a los empleados de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales. Se exceptúan de esta aplicación quienes ejerzan empleos en las unidades de apoyo normativo que requieran los Diputados y Concejales.

 

2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como:

 

Rama Judicial del Poder Público.

 

Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo.

 

Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales.

 

Fiscalía General de la Nación.

 

Entes Universitarios autónomos.

 

Personal regido por la carrera diplomática y consular.

 

El que regula el personal docente.

 

El que regula el personal de carrera del Congreso de la República

 

 PARÁGRAFO. Mientras se expida las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley.

 

Conforme con lo anterior, las disposiciones sobre los programas de Bienestar social y/o estímulos consagrados en el Decreto 1567 de 1998, son aplicables a los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados, como consecuencia dicha regulación no aplica a los empleados ni trabajadores de las empresas de servicios públicos, teniendo en cuenta que la naturaleza de sus empleos no son de carrera administrativa.

 

No obstante, atendiendo la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos, los temas relacionados con los programas de estímulos y/o bienestar social de sus empleados, podrán ser regulados por sus estatutos y reglamentos internos, en ellos se deberá indicar mediante que instrumento se establecerá el programa de bienestar social y así mismo quienes serán los beneficiarios de este.

 

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011³.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: César Pulido.

 

Aprobó. José Fernando Ceballos.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado.

 

2. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones

 

3. Artículo sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015