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*20206000551261*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000551261

 

Fecha: 12/11/2020 10:13:57 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

 

REF: PLANTAS DE PERSONAL. Reforma. RETIRO DEL SERVICIO. Supresión de empleos. RAD. 20202060533492 del 05 de noviembre de 2020.

 

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual informa (…) 6. que las personas declaradas insubsistentes demandan al Departamento del Putumayo al considerar que la entidad debió haber adelantado nuevamente estudios para la supresión de los empleos, no obstante, por la carencia de dichos estudios es que la entidad vuelve las cosas al estado anterior, por lo anteriormente expuesto, consulta:

 

1. Era obligación de la entidad mantener dichos cargos a sabiendas de los errores de su creación o en virtud del Artículo 305 constitucional le era posible suprimirlos y en consecuencia declarar la insubsistencia de las personas nombradas en provisionalidad.

 

2. Es posible declarar la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción por la supresión del empleo.

 

Frente a las preguntas formuladas, me manifestarle lo siguiente:

 

Inicialmente es importante destacar que la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

 

Por tanto, este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar reconocimiento de derechos; tampoco funge como ente de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos, competencia atribuida a los Jueces de la República.

 

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto, la Ley 909 de 2004, modificada por el Decreto 019 de 2012, respecto de las reformas de la planta de personal de las entidades u organismos públicos establece lo siguiente:

 

«ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-.

 

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal.

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.» (Subrayado nuestro)

 

De conformidad con la normativa transcrita, las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP.

 

Decreto 1083 de 2015² establecen las circunstancias en las cuales la entidad puede hacer una modificación a la planta de personal y qué debe contener el estudio técnico para tal efecto:

 

«ARTÍCULO 2.2.12.1. Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren. (…)

 

 ARTÍCULO 2.2.12.2. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de:

 

1. Fusión, supresión o escisión de entidades.

 

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

 

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

 

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

 

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios.

 

6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

 

7. Introducción de cambios tecnológicos.

 

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

 

9. Racionalización del gasto público.

 

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

 

PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este Artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

 

Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.

 

ARTÍCULO 2.2.12.3. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos:

 

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo

 

2. Evaluación de la prestación de los servicios

 

3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.» (Se subraya)

 

Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos.

 

En los términos del Artículo 44 de la Ley 909 de 2004, los empleados públicos de carrera administrativa, que se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización.

 

De conformidad con lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica en el presente caso el empleo al cual se refiere y que viene desempeñando con carácter provisional podrá ser suprimido con motivos de la reforma o reestructuración de la planta de personal, si así lo recomienda las conclusiones del respectivo estudio técnico por necesidades del servicio o por razones de modernización de la administración.

 

En caso de ser suprimido dicho cargo, quien lo viene desempeñando con carácter provisional quedará retirado del servicio sin derecho a indemnización ninguna, puesto que los únicos empleados que les asiste derecho a ser incorporados, reincorporados o indemnizados en empleos iguales o equivalentes, como consecuencia de la supresión de su cargo por la reforma y modificación de la planta de personal son los empleados de carrera administrativa.

 

Ahora bien, la Ley 909 de 2004³, en relación con la forma de retiro a través de la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción en el Artículo 41, expresa:

 

«ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

 

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

 

PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

 

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.» (Negrita y subrayado fuera del texto).

 

Conforme a lo anterior, la insubsistencia es una causal autónoma de retiro del servicio y es producto de la facultad discrecional de remoción de la cual están investidas las autoridades nominadoras, con el propósito de hacer cesar la vinculación con el empleo para el cual un servidor fue designado. Es importante indicarle que, a la decisión de declaratoria de insubsistencia, ha de llegarse cuando la autoridad nominadora se ha persuadido de su conveniencia y oportunidad.

 

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

 

Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos.

 

Por lo tanto, si la Administración toma la decisión de suprimir un cargo en provisionalidad, la entidad deberá dar cumplimiento al marco legal que se ha dejado descrito.

 

Finalmente, tanto la supresión como la declaratoria de insubsistencia son dos causales independientes, en tal sentido, si un funcionario de libre nombramiento y remoción se le suprime el cargo no será procedente la declaratoria de insubsistencia; en este caso, el retiro del servicio será por supresión del empleo.

 

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Luz Rojas

 

Revisó: José Fernando Ceballos

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

2. Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública.

 

3. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.